המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

פרטי התקשרות
•	אימייל: rgilbar@gmail.com

•	שעות קבלה: 	יום רביעי 	12:00-14:00	
				יום חמישי 	10:00-12:00
				או בתאום מראש במייל

•	משרד: חדר 2502

דרישות הקורס
•	קריאה: 	מעקב אחרי אתר למידה מרחוק
			תשומת לב להדגשים בשיעור

•	מומלץ מאוד לקרוא!

•	עבודות: 	אחת בכל סמסטר
			משקל כל עבודה 10% (סה"כ 20%)
			מסירת נושא העבודה: 	1.12.2013
			הגשת העבודה:		1.1.2014

•	בחינה:	80% מהציון הסופי, בחינה בחומר סגור
מהם דיני הנזיקין
•	דיני הנזיקין מתייחסים לארועים שונים שהתוצאה שלהם היא גרימת נזק, או שהם עלולים לגרום נזק.

•	ענף משפטי המסדיר את היחסים בחברה כשפעולה של אדם אחד עלולה לפגוע או פוגעת באדם אחר.

•	דיני הנזיקין יכולים לחייב את המזיק לפצות את הניזוק.
מטרת דיני הנזיקין
•	השבת מצבו של הנפגע, עד כמה שאפשר, באמצעים כספיים, לקדמותו.
	מדוע? התחשבות באינטרסים השונים של כל האנשים בחברה.

•	פרופ' אהרון ברק:
	"מטרתם של דיני הנזיקין היא מתן תרופה לניזוק על הנזק שסבל."
	"מטרת דיני הפיצויים היא שלילת התוצאה של מעשה הנזיקין בדרך של העמדת הניזוק עד כמה שהדבר ניתן באותו מצב בו היה נתון ללא מעשה הנזיקין".

רע"א 1272/05 כרמי נ' סבג (השופטת ארבל, סעיפים 4-8)
ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר פ"ד מד(2) 89 (השופט לוין, פיסקה 5)

השאלות המרכזיות בדיני הנזיקין
•	על מי לשאת באחריות לנזק שנגרם?
•	האם יש לפצות את הנפגע?
•	מהו היקף הפיצוי שהנפגע זכאי לקבל?

יש לשקול שיקולים של מדיניות חברתית
יש לשקול את ההשלכות של ההחלטה על החברה בכללותה
יש לבחון איזו מדיניות חברתית אנחנו רוצים לקדם

לדוגמא: האם יש להטיל אחריות בנזיקין על רופאים כלפי חולים?
כיצד ניתן לקדם את שיפור השירות הרפואי?
המטרות החברתיות של דיני הנזיקין- 1
מהם המטרות העומדות בבסיס הטלת אחריות?

•	ענישה? הענשת המזיק על שלא נקט באמצעי זהירות
	לא תמיד המזיק אשם, המזיק יכול לבטח את עצמו
	פוסקים פיצויים עונשיים (סלידה מהתנהגות המזיק)

•	הרתעה? להרתיע מזיק פוטנציאלי מלגרום נזק לאדם אחר, הטלת אחריות מכוונת את ההתנהות של אנשים מתי עליהם להיזהר

	הטלת אחריות על אדם זהיר (מעביד) בגין מעשי אדם לא זהיר (עובד) 
	מספר גורמים לנזק, נזק קטן, פשרה, ביטוח, הימנעות מפעולה רצויה

המטרות החברתיות של דיני הנזיקין- 2
הרתעה יעילה? גישה כלכלית- הקטנת העלות הכוללת של תאונות
לא ניתן למנוע תאונות באופן מוחלט אבל אפשר לצמצם את העלויות 
יעילות כלכלית- כאשר הרווח המצטבר עולה בערכו על העלות
יש להרתיע רק מאותה התנהגות שיש בה יותר נזק מתועלת. 

כיצד ניתן להרתיע באופן אופטימלי?
סך נזקי תאונות- 100,000 ש"ח
•	הטלת אחריות מלאה על המזיק לצורך מניעה כוללת- 150,000 ש"ח
•	הטלת אחריות חלקית שתגרור השקעה של המזיק באמצעי זהירות בסך 30,000 ש"ח כדי למנוע נזקים בסך 50,000 ש"ח
•	השארת המצב כמו שהוא- סך הנזק יישאר 100,000 ש"ח

הרתעה יעילה- שיקולים
•	החלטות מתקבלות על בסיס כלכלי וכספי
	מזיקים פוטנציאלים מכמתים את הפעילויות שלהם וקובעים סדרי עדיפויות על בסיס התקציב שבידיהם (לדוגמא: הקמת טיילת חדשה מול שיפור תוואי כביש)

כיצד מגיעים למצב של הקטנה מקסימלית של עלויות התאונות?
פוזנר: רשלנות מביאה להרתעה אופטימלית- הטלת אחריות על המזיק כאשר הוא יכול היה למנוע נזק בעלות נמוכה מהנזק עצמו

קלברזי: הטלת אחריות על מונע הנזק הזול ביותר שהוא השוקל הטוב ביותר- האדם אשר יכול לשקול כראוי אם וכיצד למנוע את הנזק ויכול לפעול בהתאם
ע"א 44/76 אתא נ' שוורץ, פ"ד ל(3) 785
•	מפעל אתא לטקסטיל גרם רעש רב לשכן מר שוורץ.

•	בית המשפט השלום הוציא צו מניעה למפעל שלא להפעיל את מערכות הקרור והאיוורור עד שיוכח שהרעש לא עובר סף מסויים.

•	בית המשפט המחוזי הגביל את הצו לשמונה חודשים (תקופת הקיץ).

•	נפסק שהרעש מהווה מטרד ועלתה השאלה האם לתת צו מניעה סופי

•	טענת המפעל בערעור לעליון: יש לפצות את שוורץ כדי שיקנה דירה אחרת ויעבור למקום אחר. זה הפיתרון הזול ביותר והטוב ביותר מבחינה כלכלית. המפעל מכניס כסף למדינה ומעסיק עובדים רבים.
השופט שמגר
•	השיקול הכלכלי הינו שיקול רלבנטי אך אינו מכריע. 
	דיני הנזיקין מתמקדים בנפגע, בפגיעה בזכויותיו, בנזק ובמניעתו.

	"מדידת זכויותיו בנזיקין של הפרט על-פי משקלן הכלכלי היא דבר שאין הדעת סובלתו. הבעיה אינה מוצאת את פתרונה ע"י הערכת מצב כלכלית שעיקרה חישוב אריתמטי מה התוצאה של קיזוז הנזק הכספי של כל צד. חובתו של בית המשפט היא למצוא פיתרון לשם מניעת פגיעה שהוכחה."

	"סיכומו של דבר, כל עוד הפגיעה בתובע היא מהותית וחמורה, אין בדרך-כלל בנזק הצפוי למזיק, כשלעצמו, כדי להצדיק הימנעות של בית-המשפט ממתן צו-מניעה."

הדגש הוא הגנה על הנפגע והבטחת קיום אנושי בתנאים סבירים.
אתא נ' שוורץ- ניתוח פסה"ד
	שמגר קובע כי אם אתא יצליחו בעתיד להוכיח כי:
		הם הצליחו להפחית את סף הרעש באופן ניכר, 
		הפגיעה בשוורץ קטנה, 
		לא ניתן להפסיק את הרעש כליל ללא נזק מהותי למפעל
	אז תוכל אתא לפנות שוב לבית המשפט לשנות את הצו.

	שמגר לא משוכנע שהמפעל נקט באמצעים לצמצום הרעש. 
	שימוש בגישה הכלכלית כי שמגר מבקש מהמפעל לא להפסיק את הרעש כליל אלא להשקיע משאבים כדי להפחית את עוצמת הרעש מבלי להפסיק את פעילות המפעל באופן מוחלט.
שיקולי צדק בנזיקין
•	מטרת דיני הנזיקין- עשיית צדק

•	צדק מתקן? האדם שגרם נזק צריך לתקן את המצב
	המזיק גרם לחוסר איזון ולאי שיוויון מול אדם אחר ועליו לפצות.
	הטלת אחריות כשאדם לא עמד בסטנדרט מוסרי המקובל בחברה.
	אדם חופשי לפעול כל עוד אינו פוגע באדם אחר. כיוון שהאדם הוא יצור חופשי ניתן לדרוש ממנו לקחת אחריות על מעשיו

ביקורת:
•	תאונות הן ארוע בלתי נמנע בחברה מודרנית ומתועשת.
•	שיקולים כלכליים מעורבים, הקצאת משאבים מוגבלים
צדק מתקן בפסיקה:
•	השופט ריבלין בע"א 10064/02 מגדל נ' אבו חנא:
	"אכן, לא אחת עושה האדם וחדל שלא-מרצון חופשי. תהפוכות הגורל מטלטלות חדשות לבקרים את ספינת החיים. אולם, במקום שנשללת מן האדם היכולת לבחור במתווה-חייו כתוצאה ממעשה של עוולה, באים דיני הנזיקין ומבקשים להחזיר את המצב על כנו ולהשיב לו, כמיטב היכולת, את הזכות שאבדה, לאמור: את הזכות להתוות את סיפור חייו, סיפור של תקווה, סיפור של שאיפה להגשמתה של התקווה. כך הוא גם מקום בו נגרעת מן האדם, בשל מעשה עוולתי, יכולת ההשתכרות."

•	השופט שמגר בפס"ד אתא נ' שוורץ:
•	"מרכז הכובד בדיני נזיקין הוא בנפגע והפגיעה אשר בה הוא נפגע ולנקודת ראות זו יש לתת ביטוי נאות."

צדק חלוקתי ופיזור הנזק
•	יש להקצות ולחלק באופן צודק את המשאבים המוגבלים הקיימים בחברה ואת הנטלים והחובות המוטלים עליהם.

•	קריטריון לחלוקה צודקת תלוי בתפיסת עולם
	(חלוקה לפי צורך, חלוקה לפי יכולת כלכלית, העדפת החלש)

•	תפקיד דיני הנזיקין לדאוג לצמצום עלויות של תאונות באופן צודק, הוגן ושוויוני תוך קידום מדיניות חברתית מסויימת (למשל, פיצוי רב על פעולה לא רצויה מול פיצוי מועט יחסית אם הפעולה רצויה).

•	קשה למנוע תאונות באופן מוחלט ולכן צריך לאמץ נקודת מבט קולקטיבית- חברתית ולפזר את הנזק שנגרם על קבוצה גדולה ולא להטיל את האחריות לפיצוי על אדם אחד.

•	לא מדובר בהטלת אחריות על בסיס של אשם (צדק מתקן)- אלא על אלה הנמצאים במצב טוב יותר לשאת בנזק (נהגים מול הולכי רגל). 
צדק חלוקתי בפסיקה
	כיצד יש לפצות תינוקת ערביה מכפר בצפון לאחר פגיעה בתאונת דרכים?
	האם יש לפצותה על בסיס הרקע שממנו באה וההערכה הריאלית שככל הנראה לא היתה נכנסת למעגל העבודה כשהיתה מגיעה לגיל 18?

 	השופט ריבלין בפס"ד מגדל נ' אבו חנא: יש לפצות את הנפגעת בגין אובדן הכנסה עתידית על בסיס השכר הממוצע במשק.

	"יש המביאים בחשבון ההכרעה בשאלות בתחום דיני הנזיקין את ההשלכות החלוקתיות הנובעות ממנה. יש המאמינים כי על דיני הנזיקין לחתור להגשמת עיקרון השוויון בחברה, ובפרט כי יש לחתור לאימוץ כללים נזיקיים המעצימים ומחזקים קבוצות חלשות בחברה ומצמצמים פערים בין עשירים לעניים. הפיצוי המופחת לנשים לעומת גברים, המתיימר להשיב את הסטטוס-קוו שהופר במעשה העוולה, למעשה..אינו משקף את מלוא התרומה של האישה שאבדה – בבית ובשוק העבודה; הוא אינו מביא בחשבון את האפשרות כי הפערים יצטמצמו וכי חלוקת המשאבים הקיימת תומר באחרת; הדברים יפים, בשינויים המחויבים, גם לפיצוי מופחת לקטינים השייכים לקבוצות אחרות באוכלוסייה." 

כיצד מתיישבות המטרות זו עם זה?
פס"ד מלך נ' קורנהויזר

•	אדם נפגע באופן קשה מאוד ברחוב מנשיכתם של 3 כלבים.
•	שניים משלושת הכלבים היו בבעלות הנתבע.
•	אי אפשר היה לקבוע כמה נזק גרם כל כלב בפני עצמו.

השאלות: 
	האם יש להטיל את מלוא הפיצוי על הנתבע כאשר לא יודעים מה היה חלקו של כל כלב בפגיעה.

	מי נושא בנזק שגרם הכלב שבעליו אינו ידוע?
פרשת מלך בראי מטרות דיני הנזיקין
•	הרתעה- הטלת אחריות מלאה על הנתבע תעודד בעלי כלבים לנקוט באמצעי זהירות למנוע נזק כזה ולבטח את עצמם. 
	אבל: הרתעה תושג גם עם תוטל חבות פיצוי בשיעור של 2/3.

•	הרתעה יעילה- אין להטיל אחריות מלאה על הנתבע כי אז עלות המניעה תעלה על עלות הנזק. לחייב בפיצוי בשיעור של 2/3.

•	צדק מתקן- יש להטיל אחריות בשיעור 2/3 כי אין חובה לתקן יותר ממה שגרמת. המזיק לא אשם בגרימת הנזק של הכלב הנוסף. יש לעשות גם צדק עם המזיק ולא רק עם הניזוק (השופט בך, פיסקה 9).

•	צדק חלוקתי- עיקרון פיזור הנזק יוביל למסקנה שעל המזיק לשאת במלוא הנזק שכן לרוב הוא יהיה מבוטח (השופט לוין, פסיקה 31).

הכרעת בית המשפט בפרשת מלך
•	השופט לוין מדגיש את עיקרון השבת המצב לקדמותו.
	השופט לוין מסתמך על דברי השופט ברנזון בפסק דין קודם: 

•	"נכון הדבר, כי ייתכנו מקרים שבהם עלול הנזק הנובע ממצבו המיוחד של הנפגע להיות מעל לכל פרופורציה ל"אשמת" המזיק. במקרה כזה עלולה אולי להיראות במבט ראשון הטלת אחריות לנזק כולו על המזיק כבלתי צודקת. אולם הדבר צריך להישקל במאזני הצדק, לא רק מבחינת המזיק אלא גם מבחינת הניזוק, ואז ייתכן מאוד שכפות המאזניים יטו דווקא לצד האחרון. הוא ניזוק ועל מישהו לשאת בתוצאה."

•	"כלום צודק הוא להעביר את הנטל משכמו של המזיק אשר ביצע את מעשה העוולה אל שכמו של זה האחרון שהוא לגמרי חף מפשע?"

•	התוצאה: על המזיק לפצות את הניזוק על מלוא הנזק שנגרם לו.
פס"ד מגדל נ' אבו חנא
•	הבסיס של עקרון השבת המצב לקדמותו מבוסס על צדק מתקן:
	"עמדה זו מבוססת, בין היתר, על גישת הצדק המתקן, לפיה דיני הנזיקין נועדו לפצות על עוולותיו של פרט אחד כלפי אחר, תוך שימת דגש על האחריות האישית של המזיק לפצות את הניזוק בגין ההתנהגות שגרמה לנזק. התפיסה היא כי נזקו של הניזוק – ולא התנהגותו או יכולתו של המזיק – הוא המכריע בקביעת הפיצויים."
	(השופט ריבלין, פיסקה 8)

	"השבת המצב לקדמותו באה לתקן את מצב העניינים שנוצר עקב הפגיעה העוולתית בניזוק. היא באה לאיין, ככל שניתן, את תוצאת הפרת השוויון בין המזיק לניזוק, כתפיסתו של אריסטו – ובענייננו, באה היא לתקן את צמצום אופק האפשרויות המקצועיות הניבט לעיניו של הניזוק." (ריבלין, פיסקה 33).
פס"ד אבו חנא-צדק חלוקתי
•	דיני הנזיקין יכולים לקדם מטרות חברתיות ראויות כמו קידום שיוויון ושיוויון הזדמנויות בחברה, העצמת קבוצות חלשות וצמצום פערים בין עשירים לעניים.

•	גישה כזו תומכת מתן פיצוי בגובה השכר הממוצע במשך בגין אובדן הפוטנציאל להשתכר בעתיד.

•	לא מדובר בהשבת המצב לקדמותו באמצעות הנצחת המצב הקיים שלפיו גברים מרוויחים יותר מנשים, אלא פסיקת פיצוי מתוך ההנחה והתקווה שהמצב ישתנה ויהפוך להיות יותר שיוויוני.
פס"ד אבו חנא- הרתעה יעילה
•	פיצוי על בסיס שיוך אתני, מעמדי או מגזרי עלול להביא לתוצאות בעייתיות.

•	המשפט מניח כי אין לצפות מילדים המשתייכים לקבוצות מסויימות כי יגיעו לשכר הממוצע במשק, ולכן יש למעשה תמריץ למזיקים שלא לנקוט באמצעי זהירות ראויים כלפיהם.

•	אין זה מתקבל על הדעת שמחיר הפגיעה בילד אחד יהיה שונה ממחיר פגיעה מילד אחר כאשר הנזק שנגרם לשניהם זהה וכאשר לא ברור במה יעסקו כאשר "יהיו גדולים". 
מטרות דיני הנזיקין- סיכום
•	הדיון במטרות דיני הנזיקין הינו חשוב ולא רק תאורטי.
	במקרים רבים בית המשפט יפסוק לאור מטרות אלה.

•	עיקרון השבת המצב לקדמותו הינו חשוב, אבל הפרשנות שלו יכולה להיות שונה לאור המטרות השונות.

•	שיקולים כלכליים (הרתעה יעילה) נלקחים בחשבון אבל נראה כי לשיקולים של צדק מתקן והרתעה באופן כללי יש עדיפות מסויימת.

•	מצד שני, בתחומים מסויימים לשיקולים של צדק חלוקתי יש השפעה רבה (למשל בתחום של תאונות דרכים).
השופטת ארבל בפס"ד סבג נ' כרמי
	"הגם כי שעטנז תכליות עומד בבסיס דיני הנזיקין (הרתעה, ענישה, עשיית צדק ופיזור הנזק), הבכורה מוענקת, ולדעתי בצדק רב, לתכלית של פיצוי הניזוק והשבתו למצב בו היה עובר לעוולה הנזיקית שבוצעה כלפיו.

	תכליתם של דיני הנזיקין היא אפוא ליתן תרופה לניזוק על הנזק שסבל, כאשר הפיצויים באים לשלול את התוצאה של מעשה הנזיקין. 

	הבסיס לתפיסה זו מקורו בהבנה שהחיים בחברה האנושית מחייבים את הפרטים לתלות הדדית ביניהם ולריסון האינטרסים של האחד בהתחשב באלו של חברו. 

	ריסון זה מקבל את ביטויו בהסדרי המשפט הקובעים את מסגרות המותר והאסור, כך הוא בדין הפלילי, כך במשפט הציבורי-חוקתי וכך בדיני הנזיקין. בדיני הנזיקין, התגובה "הקלאסית" תהיה הטלת חובה על המזיק לתשלום פיצויים לטובת הניזוק."
המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
שיעור 2-מיקום דיני הנזיקין וסוגי אחריות
ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

מהם האינטרסים שדיני הנזיקין מגנים עליהם?
•	שמירה על שלמות הגוף- סעיף 23 לפקודה- תקיפה

•	שמירה על שלמות הקניין (הרכוש)- סעיפים 24 ו- 29 הסגת גבול במקרקעין, סעיף 52- גזל

•	שמירה על אינטרסים כלכליים ומסחריים- סעיף 56- עוולת התרמית, סעיף 62 – גרם הפרת חוזה

•	שמירה על שם טוב ופרטיות- חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה- 1965, חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981

•	שמירה על האוטונומיה וחופש הבחירה- פסיקה (הסכמה מדעת בטיפול רפואי, אלימות במשפחה, סרבנות גט)

רשימה לא סגורה- תלויה בשינויים חברתיים
איך דיני הנזיקין מגנים על האנטרסים השונים?
•	שימוש נרחב בעוולות המסגרת- הפרת חובה חקוקה ורשלנות

•	עוולות אלה ואחרות מעניקות שיקול דעת נרחב לבתי המשפט באמצעות השימוש במונח "סביר" או "האדם הסביר".

•	הפסיקה היא זו שמפתחת את דיני הנזיקין וקובעת את האיזון בין האינטרסים השונים של המזיק והניזוק.

•	לדוגמא: עוולת המטרד (סעיף 44) הקובעת כי כשאדם משתמש במקרקעין שלו באופן שמפריע לשכנו להשתמש באופן סביר במקרקעין שלו, או פוגע בהנאה סבירה מהם, הוא מבצע עוולה.

•	שאלה: האם פתיחת בית אבות בשכונת מגורים מהווה מטרד? בית המשפט ממלא את המושג "סביר" שבסעיף בתוכן בהתאם לנסיבות

מקומם של דיני הנזיקין במשפט
•	משפט ציבורי - דיני עונשין, משפט חוקתי, משפט מנהלי
	סכסוכים בין הפרט למדינה

•	משפט פרטי - דיני נזיקין, דיני חוזים
סכסוכים בין שני פרטים, המדינה מעורבת כגוף מעין פרטי
דיני חוזים מול דיני נזיקין
דיני נזיקין
•	מקור החובה- החוק. הדין יוצר את החובה בנזיקין.
•	פן חוזי- האחריות נובעת מהנכונות של בעל מקצוע לספק שירות ללקוח, הכוללת אחריות לנזק.

•	תוכן החובה- החוק והפסיקה הם אלה הקובעים את תוכן החובה הנזיקית.

•	סעדים- פיצויים וגם צו מניעה
דיני חוזים
•	מקור החובה- הסכם.
הצדדים הסכימו להיקשר בחוזה.
•	אבל, הדין כיום יוצר חובות (חובה לנהוג בתו"ל בעת ניהול מו"מ ובעת קיום החוזה).

•	תוכן החובה- נקבע ע"י הצדדים לחוזה. אבל, גם הדין קובע חלק מתנאי החוזה (חובה לשלם בש"ח)

•	סעדים- אכיפה וגם פיצויים
פס"ד ברזני נ' בזק
•	בזק יצאה במסע פרסום לגבי שיחות לחו"ל והודיעה שהחיוב יהיה לפי זמן השיחה אבל חייבה לפי פעימות מונה.

•	ברזני הגיש תביעה על בסיס סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן האוסר לפרסם מידע מטעה ותבע את כל ההפרשים שבזק גבתה ממנו.

•	ברזני מעולם לא נחשף לפרסומת ולא הסתמך על הפרסומת כשעשה שימוש בשירותי בזק.

•	אמנם נגרם לברזני נזק, אבל לא היה קשר סיבתי בין התנהגות בזק (המזיק) לבין הנזק של ברזני (הניזוק).

•	קשר סיבתי הוא יסוד חשוב בדיני הנזיקין שלא נזכר בחוק הגנת הצרכן.
פס"ד ברזני- דיני חוזים ודיני נזיקין
•	השופטת דורנר (בע"א): בסיס חוק הגנת הצרכן הוא חוזי וזכויות צרכנים מול ספקים מבוססות על תאוריות מדיני חוזים. כיוון שאין דרישה להוכחת קשר סיבתי בחוזים כמו בנזיקין ברזני זכאי לפיצוי.

•	השופט חשין (דעת רוב בד"נ): בסיס חוק הגנת הצרכן הוא נזיקי. סעיף 2 לחוק (איסור לפרסם מידע מטעה) עוסק בהגנה טרום-חוזית.

•	השופט חשין: אמנם דיני החוזים מוסיפים עילות וסעדים על אלה שבחוק הגנת הצרכן, אבל הגנת הצרכן ממוקמת בדיני הנזיקין ולא בדיני החוזים. 

•	לדוגמא: סעיף 31 לחוק הגנת הצרכן קובע כי מעשה הטעיה דינו כעוולה בפקודת הנזיקין.
דיני נזיקין ודיני עונשין
	ארוע עשוי להיות מסווג כארוע פלילי וכארוע נזיקי. מתי?
	כשהמחוקק סבור שקיים אינטרס להגן על הציבור אז הוא יקבע שהתנהגות מסויימת הינה עבירה פלילית ולא רק עוולה נזיקית.

דוגמאות: תקיפה- עבירה (ס' 378 לחוק העונשין) ועוולה (ס' 23 לפקודה)
חוק איסור לשון הרע (עבירה פלילית- ס' 6, עוולה נזיקית- ס' 7).

דיני הנזיקין מסדירים יחסים בין פרטים כשהמטרה להשיב מצב הנפגע לקדמותו באמצעות פיצוי כספי. ההתמקדות בנפגע הניזוק. הסעד- כספי.

דיני העונשין מסדירים יחסים בין הפרט לחברה כשהמטרה להעניש את המזיק על פגיעה באינטרס של החברה. ההתמקדות בנאשם הפוגע. מטרה: הרתעה, גמול ושיקום. שלילת חירות.
(השופטת עדנה ארבל, פס"ד כרמי נ' סבג)

נקודת מפגש בין דיני נזיקין ודיני עונשין-1
•	פסיקת פיצויים עונשיים בתביעת נזיקין: פיצוי הניתן מעבר לנזקו של הניזוק, שבאים לשקף את סלידת בית המשפט מהתנהגות המזיק נוכח חוסר אחריות מכוון ובזדון.

•	בתי המשפט פוסקים פיצוי עונשי כשהם רוצים להוקיע תופעות חברתיות שליליות ביותר (אלימות קשה, תקיפה מינית, הכאת נשים, פגיעה בזכויות יסוד כמו שיוויון ואפליה, התעללות במשפחה.

•	רע"א 9690/07 פלוני נ' פלוני- האם יש להטיל על גבר לשלם פיצוי עונשי לקטינה בגין ביצוע מעשים מגונים שביצע בה. שלום ומחוזי-לא.
•	העליון (רובינשטיין ודנציגר מול ריבלין): אין לפסוק פיצוי עונשי.
פס"ד פלוני- השופט רובינשטיין
הפסיקה הישראלית מכירה עקרונית באפשרות לפסוק פיצוי עונשי.

הפיצויים "נועדו לשקף את סלידתה של החברה מהתנהגותו של המזיק".

הענקת פיצויים עונשיים תעשה רק "במקרים חריגים".

המטרה בפסיקת פיצוי עונשי היא לא ריפוי או תיקון (מטרות דיני הנזיקין) אלא עונש והרתעה ולכן הוא מוצדק רק במקרים חמורים.

כאשר נגזר עונש פלילי פסיקת פיצויים עונשיים תהיה חריגה עוד יותר  כיוון שהמטרות העונשיות מושגות באמצעות הדין הפלילי ולא הנזיקי.  

נקודת מפגש בין דיני נזיקין ודיני עונשין-2
•	פסיקת פיצויים אזרחיים במסגרת הליך פלילי:	
	סעיף 77 לחוק העונשין קובע שאם במסגרת הליך פלילי הרשיע בית המשפט את הנאשם הוא יכול לחייב אותו לפצות את האדם שניזוק עקב המעשה עד לגובה של סכום מסויים. 

 	"הורשע אדם, רשאי בית המשפט לחייבו, בשל כל אחת מן העבירות שהורשע בהן, לשלם לאדם שניזוק ע"י העבירה סכום שלא יעלה על 258,000 ש"ח לפיצוי הנזק או הסבל שנגרם לו."

•	המטרה היא לעזור שלאלו שניזוקו ולחסוך להם את הצורך להגיש תביעה אזרחית, בעיקר כאשר הנזק לא גדול ולא מורכב.

•	מדובר בפיצוי אזרחי למרות שהסעיף נמצא בחוק העונשין 
(ראו: רע"פ 2976/01 בתיה אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 418)
קביעת אחריות בנזיקין
•	קביעת אחריות בנזיקין מושפעת משני גורמים מרכזיים:

•	מהות האינטרס שנפגע- ככל שהאינטרס של הנפגע מוחשי יותר ההגנה של דיני הנזיקין גבוהה יותר (שלמות גוף ונפש, רכוש, אינטרס כלכלי, פרטיות, שם טוב, חופש בחירה). כך, ההגנה על שלמות הגוף חזקה יותר מההגנה על אינטרס כלכלי.

•	מידת האשם של המזיק- דיני הנזיקין מתבססים על אשמו של המזיק אשר עפ"י רוב פחותה מאשמה מוסרית בדיני עונשין.  

גורמים נוספים:
זהות המזיק: 	המדינה, ילדים, חסרי כשרות משפטית
אופי הפעולה המזיקה: מעשה מול מחדל, מעורבות ישירה או עקיפה
אחריות ונזק
•	קיומה של אחריות בנזיקין אינו תלוי בקיומו של נזק.(לא צריך להוכיח נזק כדי שתתקיים אחריות ) 

•	יש עוולות שבהן צריך להוכיח שנגרם נזק ויש שלא.

•	עוולת התקיפה אינה מצריכה להוכיח שנגרם נזק לנפגע.
	עוולת הרשלנות מותנית בהוכחה שנגרם נזק.

•	הטלת אחריות בנזיקין מותנית בקיומו של אינטרס מוגן שנפגע כמו הזכות לשלמות גוף או הזכות לבחירה חופשית.
סוגי האשם בנזיקין-1
•	זדון: המזיק הוא בעל כוונה בעלת מניע פסול,פועל מתוך כוונה לפגוע. סעיף 60 לפקודה- עוולת הנגישה- הנפגע צריך להוכיח שהמזיק בפתח בהליך משפטי נגדו בזדון מתוך כוונה לפגוע בו.

•	כוונה- המזיק בעל כוונה. הוא צופה תוצאות מסויימת ומבקש שהיא תתרחש. אין דרישה שהפגיעה תהיה מכוונת, שהמזיק התכוון לפגוע. סעיף 23 לפקודה: התוקף צופה שהניזוק ייפגע אם הוא ישתמש בכח ומתכוון שזה יתרחש. לדוגמא: רופא המטפלבחולה ללא הסכמה.

•	ההבדל בין כוונה לזדון: בזדון המניע הוא פסול, רצון לגרום נזק.

•	ביודעין: מודעות לקיומן של נסיבות מסויימות או עובדות חשובות שלמרות המודעות אליהן נגרם הנזק. עצימת עיניים וחוסר אכפתיות. סעיף 62 לפקודה: גרם הפרת חוזה.
סעיפי החוק
•	נגישה: נגישה היא פתיחתו או המשכתו של הליך נפל למעשה, ובזדון, ובלי סיבה סבירה ומסתברת נגד אדם, בפלילים או בפשיטת רגל או בפירוק, וההליך חיבל באשראי שלו או בשמו הטוב או סיכן את חירותו, ונסתיים לטובתו, אם היה ההליך עשוי להסתיים כך..."

•	תקיפה: "תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם..."

•	גרם הפרת חוזה: " מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון."

רשלנות
•	משמעות סובייקטיבית: אדם יימצא אחראי לנזקו של אחר כאשר לא נקט באמצעי זהירות שבהם יכול היה לנקוט במקרה מסויים. יש פגם מוסרי בהתנהגותו.

•	משמעות אובייקטיבית: אדם יימצא אחראי לנזקו של אחר כשהוא לא ממלא אחר כללי זהירות סבירים שבהם נוקטים האנשים באותו תחום.

•	דיני הנזיקין מאמצים את הגישה האובייקטייבית: אחריות מוטלת כשהתנהגות המזיק אינה משקפת דפוס פעולה של אדם סביר. 

•	יש כאן אשם של המזיק שכן היתה ציפייה שהוא ינקוט באמצעי זהירות סבירים והוא לא עשה זאת: הוא הפר את רמת הזהירות שאותה היה עליו למלא עפ"י חוק או הפסיקה. מעין חוסר תשומת לב.
פס"ד כרמי נ' סבג- השופט רובינשטיין
רשלנות
•	מושג הסבירות בעוולת הרשלנות הוא מושג אובייקטיבי.

•	כשקובעים אחריות ברשלנות השאלה אינה האם המזיק סטה מרמת ההתנהגות שהוא מסוגל לה (סובייקטיבית) אלא האם המזיק סטה מרמת התנהגות הנתפסת כראויה בחברה (אובייקטיבית).

•	אין מדובר באשמה אישית. סבירות משמעה "אשמה חברתית".

•	המזיק עשוי לעשות כמיטב יכולתו ועדיין לפעול לא באופן סביר וזאת כאשר יכולתו של המזיק נופלת מהיכולת המצופה מהאדם הסביר.

•	הרשלן נבחן ביחס לסטנדרט התנהגות שאותו החברה רוצה לקיים מבלי להתייחס לאשמתו הסובייקטיבית הנסיבתית של המזיק.
פס"ד כרמי נ' סבג- השופט רובינשטיין
כוונה
•	"אדם פועל בכוונה כאשר הוא צופה תוצאה מסויימת מפעולתו וחפץ בהתרחשותה" (פרופ' אנגלרד).

•	כאשר אדם לא פעל בשגגה, לא פעל בהיסח הדעת, ידע והבין את טיב המעשה ורצה בו הרי מדובר באקט מכוון.

•	בהקשר לעוולת התקיפה- רופא שלא קיבל את הסכמת המטופל לטיפול הינו מזיק למרות שבכוונת הרופא לרפא ולא לגרום נזק.

•	אמנם רופאים לא מתכוונים לתקוף ולגרום נזק אלא לרפא אבל אם הם פועלים ללא הסכמה הם מוגדרים כ"תוקפים" עפ"י הפקודה, שכן כל מגע ללא הסכמה הוא תקיפה בנזיקין.  
אחריות ללא אשם
•	מזיק ישא באחריות לפגיעת הניזוק גם כאשר הוא לא "אשם" בקרות התאונה או הפגיעה.

•	המטרה היא פיזור הנזק על פני קבוצה גדולה של אנשים (הנהגים המבוטחים) במקום להטיל אחריות על המזיק המסויים (הנהג).

•	דוגמאות: 
•	חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים,התשל"ה-1975,- נהג יפצה הולך רגל שנפגע בתאונה גם אם לא היה פגם בהתנהגות הנהג
•	חוק האחריות למוצרים פגומים, התש"ם-1980,- מטיל אחריות על יצרן של מוצר ללא צורך בהוכחת אשם.

•	אחריות אבסולוטית, אחריות חמורה
 אחריות אבסולוטית ואחריות חמורה
אחריות אבסולוטית
•	אין צורך בהוכחת אשמו של המזיק- אין צורך להוכיח שהתכוון לגרום לנזק או שהתרשל וסטה מרמתהתנהגות סבירה.
•	למזיק אין כל דרך להתגונן כאשר נגרם נזק.
•	חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים אינו מאפשר לנהג להתגונן ולטעון שהתאונה לא נגרמה באשמתו. הנהג ישא באחריות בכל מקרה. 

אחריות חמורה
•	אין צורך בהוכחת אשמו של המזיק. ההנחה היא שהוא נושא באחריות
•	למזיק יש אפשרות להתגונן, אם כי במידה פחותה מהרגיל.
•	חוק האחריות למוצרים פגומים מאפשר ליצרן להתגונן אם הוא יכול להוכיח שהפגם במוצר נפל אחרי שהמוצר יצא משליטתו.
הסיבות להטלת אחריות מוחלטת
•	המטרה בהטלת אחריות מוחלטת על נהגים בתחום של תאונות דרכים היא להעניק פיצוי מהיר לכל נפגע בצורה יעילה.

•	העדר הצורך בדיון בשאלת אחריות חוסך כסף, זמן ומקל על העומס הרב של בתי המשפט.

•	הביקורת: מטרות הצדק וההרתעה לא תמיד תושגנה נוכח קיומו של הליך מהיר וקביעת תיקרה של פיצוי לנפגעים. 

•	הסיבה להטלת אחריות מוחלטת על יצרני מוצרים: הם מונעי נזק טובים יותר, יש להם יכולת טובה למנוע נזק עתידי, ה בעלי יכולת כלכלית טובה יותר מהצרכן לשאת בנזק והם מבטחים את עצמם.
המקורות המשפטיים בדיני הנזיקין
•	פקודת הנזיקין [נוסח חדש]- מקורו בתקופת המנדט. הנוסח המקורי משנת 1944 (פקודת הנזיקין האזרחיים).

•	הפקודה משקפת את עקרונות דיני הנזיקין האנגליים. הפקודה מאגדת את הפסיקה האנגלית עד לאותה תקופה (שנות ה- 40).

•	חקיקה ישראלית: קיימים חוקים נוספים היוצרים חבות בנזיקין, כמו חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, חוק האחריות למוצרים פגומים, חוק איסור לשון הרע, חוק הגנת הפרטיות ועוד.
מבנה פקודת הנזיקין
•	פרק א'- סעיפים 1-2: הגדרת מונחים

•	פרק ב'- סעיפים 3-22: זכויות וחבויות בנזיקין באופן כללי (אחריות מעביד למעשי עובד, אחריות רשויות ציבוריות)

•	פרק ג'- סעיפים 23-63- העוולות השונות- מסגרת וספציפיות

•	פרק ד'- סעיפים 64-70- אשם וקשר סיבתי

•	פרק ה'- סעיפים 71-89- תרופות לעוולות

•	פרק ו'- סעיפים 90-93- שונות
המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
שיעור 3-הפרה חובה חקוקה
ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

עוולת מסגרת
•	עוולת הפרת חובה חקוקה (הח"ח) - עוולת מסגרת. 
 
•	העוולה עצמה אינה יוצרת את החובה אלא יוצרת עילת תביעה בנזיקין ע"י הפניה לחובות המוטלות מחוץ לפקודת הנזיקין. 

•	בניגוד לעוולות פרטיקולריות המגנות על אינטרסים ספציפיים, הח"ח מגינה על אינטרסים שונים ומתייחסת לנושאים שונים. 

•	העוולה קובעת את המסגרת הכללית, כשבית המשפט הוא זה שקובע בכל מקרה לגופו האם להטיל אחריות נזיקית בגין חובות הקבועות מחוץ לפקודה.
שיקולי מדיניות
	הפסיקה נדרשת להכריע בין אינטרסים חברתיים שונים ושיקולי מדיניות:
	
	"שיקולים אלה של מדיניות משפטית באים לאזן את האינטרסים השונים הנאבקים על הבכורה. בית המשפט מתחשב בצורך להבטיח חופש פעולה מזה ובצורך להגן על רכוש וגוף מזה. הוא מתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. הוא לוקח בחשבון את השפעת פסיקתו על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. הוא שוקל את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטתו. שיקולים אלה ואחרים מתאזנים בכור הכרתו של בית המשפט, תוך שהוא שוקלם במאזני הצדק." (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, סעיף 3 לפסק הדין של השופט ברק)

•	המחוקק קובע את המסגרת החוקית ובתי המשפט ממלאים את המסגרת בתוכן לפי צרכיה המשתנים של החברה.
סעיף 63
•	(א)	מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

•	(ב)	לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני.

(1) חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק
(2) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק
(3) המזיק הפר את החובה המוטלת עליו
(4) ההפרה גרמה לניזוק נזק
(5) הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק אליו התכוון החיקוק
(6) הניזוק לא יזכה לתרופה בגין נזקו אם החיקוק לפי פירושו הנכון התכוון להוציא תרופה זו.

כל היסודות האלה חייבים להיתקיים ביחד . 
יסודות העוולה
(1) חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק (= חוק או תקנה).

(2) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק.

(3) המזיק הפר את החובה המוטלת עליו.

(4) ההפרה גרמה לניזוק נזק.

(5) הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק אליו התכוון החיקוק.

(6) הניזוק לא יזכה לתרופה בגין נזקו אם החיקוק לפי פירושו הנכון התכוון להוציא תרופה זו.

(1) חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק
	האם מתמלא היסוד הראשון כאשר החיקוק מעניק לאדם או לרשות שיקול דעת לעשות מעשה אך לא מטיל חובה לעשות מעשה? 

ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' יצחק לוי: 
	אדם נהרג בתאונת דרכים. תלוייו הגישו תביעה נגד חברת הביטוח. 
	הנהג היה מבוטח בחברת ביטוח זרה שנרשמה בארץ וקבלה אישור לעסוק בענייני ביטוח מהמפקח על הביטוח, בתנאים שנקבעו לה. 
	החברה צברה גרעונות והגיעה לפירוק ולא יכולה היתה לשלם את הפיצוי. 
	התובעים הגישו תביעה נגד מדינת ישראל בטענה כי המפקח על הביטוח ידע על מצבה המעורער של חברת הביטוח והיה צריכה לפעול בהתאם. 
	בית המשפט קיבל את התביעה ומצא את המפקח על הביטוח אחראי. המדינה הגישה ערעור לעליון.
פס"ד מדינת ישראל נ' לוי- הנשיא שמגר
סעיף 7 לפקודת ביטוח רכב מנועי: (א) "הרשות רשאית ...להרשות לחברה לעסוק בעסקי ביטוח רכב מנועי ובלבד שלא תיתן הרשאה כאמור אלא אם יציבותה של הכספית של החברה מניעה את דעתה. (ב) חדלה יציבותו של מבטח מורשה להניח את דעהת של הרשות. רשאית היא...להפקיע את ההרשה שניתנה לו...

•	כדי שתקום אחריות בגין הח"ח  צריך שיהיה מדובר בהטלת חובת ביצוע על הרשות ולא בסמכות המעניקה לרשות שיקול דעת.

•	אם החוק היה מטיל חובה על המפקח על הביטוח לעשות מעשה והוא לא היה עומד בחובותיו ניתן היה לקבוע כי התנאי הראשון להח"ח מתמלא. אבל כאן העניק המחוקק לרשות שיקול דעת ולכן לא התמלא התנאי הראשון

•	לא ניתן לתבוע בעוולה של הח"ח רשות שלטונית אשר מפעילה שיקול דעת בתחום מסויים.
עד כמה על החובה להיות מפורשת?
•	ע"א 5379/95 סהר נ' בנק דיסקונט: גנב רכב פנה לבנק כדי להעביר על שמו בעלות ברכב שגנב. הוא הציג שטר מכר בו זייף את חתימת בעל הרכב. פקיד הבנק לא בדק את זהותו של מי שהציג את עצמו כ"בעל הרכב", ולכן נתאפשרה העברת הבעלות. 

•	האם מוטלת חובה על פקיד הבנק לבדוק את זהותו של הבעלים של הרכב כשהוא מופיע וחותם על שטר המכר. התביעה הוגשה ע"י סהר חברת הביטוח שביטחה את בעל הרכב המקורי, כנגד הבנק.
 
•	השופטת שטרסברג-כהן: החובה שבחוק חייבת להיות מפורשת כדי לחייב אדם במסגרת עוולת הפרת חובה חקוקה. במקרה זה הסמכות שהוקנתה לבנק בתקנות לא הטילה עליו חובה מפורשת לבצע פעולה זיהוי של המוכר. 

•	מכאן, על החובה להיות מפורשת.
(2) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק
מתי נאמר שהחיקוק נועד לטובת הניזוק? 
•	ע"א 245/81 סולטאן נ' סולטאן: אישה מוסלמית תבעה את בעלה שגירש אותה מביתם בעל כורחה מבלי שיהיה בידו פסק דין של בית הדין השרעי המחייב אותה להתיר את הנישואין. 

•	הדבר מהווה עבירה פלילית עפ"י סעיף 181 לחוק העונשין. 
האם בחוק לטובת הניזוק יש סעיף רלוונטי שמגן על הניזוק . 
•	השופטת נתניהו: כשמפרשים את כוונת הוראת החיקוק שהופרה אין לבחון את החיקוק אלא את ההוראה הספציפית בה דנים. 

•	העילה בהפרת חובה חקוקה היא לא הפרת החיקוק (חוק העונשין) בשלמותו או פרק ממנו אלא הפרת חובה מסוימת.  

ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי נ' SBC פרסום 
העובדות:
	תביעה הוגשה ע"י המוציאים לאור של העיתון "משפחה" במגזר החרדי נגד מוציאים לאור של העיתון "משפחה טובה". התובעים ביקשו צו מניעה האוסר על הוצאה לאור של העיתון בשל השם הדומה. הטענה: הפרה של סעיף 21 לפקודת העיתונות הקובע שאסור לאדם להשתמש בשם של עיתון שיוצא לאור כחוק.

השופט חשין:  צריך לבחון רק סעיף ולא את כל החוק והאם יש הגנה בסעיף שאוסר את מה שקרה . בעצם הסעיף משרת את אותו המקרה . 
	הכלל הוא שיש לבחון את מטרת הסעיף הרלבנטי ולא את מטרות כל החוק/התקנות. כלל זה נכון עוד יותר כאשר החוק הוא מעורב, כלומר כשיש בחוק הוראות שנועדו להגן על הציבור בכללותו כציבור והוראות שנועדו להגן על הפרט אשר מאפשרות להגיש תביעה בגין הח"ח. יש לבחון את הוראת החוק הספציפית שבגינה הוגשה התביעה.
האם יכול הניזוק לתבוע את המזיק כאשר החיקוק עליו הוא מסתמך נועד להגנת הציבור בכללותו? השאלה הקריטית 
אפשר לבוא ולומר שכל סעיף נועד להגן עלינו על הציבור , השאלה מתי נוכל להגיד שזה סעיף שממגן על כללותו או עלי באופן אישי ? אלה שאלות שבית המשפט עסק בהם שנים רבות עד שנפסקה הלכה . 

•	ע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן: אם חיקוק נועד להגן על כלל הציבור והתובע הוא אחד מהציבור אין הוא יכול לתבוע בגין עוולת הח"ח. מכיוון היסוד השני לא מתקיים כאן החיקוק לא נועד לניזוק אלה מגן על המדינה . 
-	הרבה חוקים מוטלים לחברה בכללותה ויש חוקים שנועדו להגן על הפרט וקשה להבחין בנהם . ועל הספק הזה דיברו לדנוי ושמגר . 
•	ד"נ 6/66 שחאדה נ' חילו,  שופט לנדוי : קשה לעיתים להבחין בין חוקים שנועדו להגן על הפרט או חלק מהציבור לבין חוקים שנועדו להגן על הציבור כולו כציבור. 

•	ע"א 343/74 עיריית חיפה נ' גרובנר: האם עיריה נושאת באחריות לתאונה שארעה בגן ציבורי שבה נפגעה אישה ע"י רוכב אופניים. הטענה: אי מילוי חובות המוטלות על העירייה מכח פקודת העיריות לפקח על גנים ציבורים. יש פה גם רשלנות וגם הוטלו עליה חובות ציבוריות והיא לא מילתה את החובות שלה . ויש פה טענה שהחובה היא לטובת הציבור לכללותו וגם לכל פרט ופרט . (מטרה כפולה ) 
	
	השופט שמגר: מצטרף לספקות שהעלה השופט לנדוי בשחאדה בדבר חיקוקים שנועדו להגן על הציבור בכללותו לחיקוקים שנועדו להגן על הפרט. אבל כאן, מדובר היה בחובה של העירייה כלפי הציבור בכללותו.

מתי החובה מתחלקת לשני חלקים וניתן להבדיל האם זה לציבור או לכלל ? בפסק דין זה השופט ברק אומר : שכל חיקוק בסופו של דבר נועד להגנה של פרט כי הציבור הוא הפרטים שבתוכו . 

ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש:
עובדות: 
	נער כבן 14 קפץ קפיצת ראש לבריכה במים רדודים. הנער נחבל בקרקעית הבריכה ונפצע באורח קשה. האם מפעילי הבריכה הפרו את החובות החוקיות המוטלות עליהם?

השופט ברק: 
	כל חיקוק נועד בסופו של דבר להגנתו של הפרט כי הציבור מורכב מפרטים. חיקוק בא להגנתו של אדם אחר אם אותו חיקוק קובע נורמות שנועדו להגן על האינטרסים של הפרט. מנגד, יש חיקוקים שנועדו להגן על האינטרסים של המדינה. 
	
	חיקוק הקובע את רמת הבטיחות בעבודה נועד לטובת העובד, כי הוא מגן על האינטרסים של העובד לשלמות גופו. אבל, חיקוק האוסר לפגוע בביטחון המדינה לא נועד להגן על האינטרס של הפרט אלא על אלו של המדינה.
השופט ברק בפס"ד ועקנין
	קיימים חיקוקים שמטרתם כפולה וכוללת הן כוונה להגן על אינטרסים של כל פרט ופרט והן כוונה להגן על אינטרסים של הציבור בכללותו (הוראות חוק בדבר איכותם של מוצרים, חובת רוקח לשמור על רעלים).

	יהא אשר יהא אופיו של החיקוק תפקיד בית המשפט הוא לבחון את לשון החיקוק הספציפי. בנוסף, על בית המשפט לבדוק את מדיניותו של המחוקק ולשאול את עצמו אם הוראת החוק המסוימת באה להגן על האינטרסים של היחיד או לא, גם כאשר היחיד מהווה חלק מהציבור או קבוצה מסויימת. 

	סעיף 50(6) לתקנות רישוי עסקים (תנאי תברואה נאותים לבריכות שחיה), תשל"ג- 1973 שקובעת כי ליד הכניסה לבריכה ובכל חדרי ההלבשה יוצבו שלטים ועליהם הוראות למתרחצים כי הקפיצה למים מותרת רק בצד העמוק באה להגן לא רק על הציבור בכללותו אלא גם על כל מתרחץ ומתרחץ ולשמור על האינטרס שלו לשלמות גופנית.
ברק באה ואמר שסעיף הזה אומנם בא להגן על הציבור כללותו , ברק בא להגן על שלמות הגוף ובכך הוא טוען צריך להבטיח רמה מינימלית של ביטחות , ביטחון וניקיון .  החלטה של ברק כאן היא שגוף של אדם לא יפגע וכל מי שבונה בריכה בישראל צריך לקחת אחריות שהמתרחצים לא יפגעו . 
זאת היתה אחת הדרכים להרחיב את החיקוק . לשינוי מגמה . 
תקנות התעבורה- שינוי מגמה? 
תפיסה היתה זה שאי אפשר לתבוע בעברת ח"ח והיא השתנתה ויש לבדוק היטב כל סעיף . וניתן אולי להטיל ח"ח . סעיפים שפעם אי אפשר היה לתבוע עליהם היום יש הרחבה והם ויש שינוי וסעיפים מסויימים כן יאפשרות את התביעה . 
•	השופט שמגר בפס"ד גרובנר מסתמך על פס"ד שחאדה וקובע כי "תקנות התעבורה אינן נמנות על סוגי החיקוקים שסעיף 63 לפקודת הנזיקין נתכוון עליהם", שכן הן יוצרות חובות של האזרח כלפי הציבור. 

•	השופט בך בע"א 335/80 בריגה נ' מוסטפה, קובע כי עיון מדוקדק בפסיקה מראה ש"שאלה זו עדיין פתוחה" וכי בפסקי הדין הקודמים קביעה מרחיקה לכת זו או שלא היתה נחוצה לצורך הכרעה או שהושארה בצריך עיון או שהתייחסה לתקנה ספציפית שעמדה לדיון במקרה קונקרטי. 

•	השופט בך: נראה שלשון סעיף 63 (ב) לפקודת הנזיקין מטרתה לאפשר הפעלת עוולת הח"ח גם בהקשר של תקנות התעבורה. יש בהפרת חובה חקוקה לבדוק בכל מקרה את הסעיף או התקנה הספציפיים שבהפרתם מדובר ולבחון את מטרתם ובהתאם לכך לבדוק אם מדובר.
תקנות התעבורה
יש להבחין בין שני סוגים של תקנות:
•	תקנות שקובעות נורמות של זהירות- הפרה של הוראות אלה יכולה לשמש בסיס לתביעה ע"י מי שניזוק בעילה של הח"ח.
•	הוראות מנהליות- הוראות שמטרתן לייעל ולשפר פעולות ומנגנונים שהתקנות עוסקות בהן (תנועה בכבישים). לא ניתן לתבוע בהח"ח.
יש פה חובה : לא לעולות על כביש מהיר אם הרכב לא עולה על יותר מ 30 קמש . 
השאלה: האם מי שנפגע זה בעצם מי זה שמישהוא עלה על רכב שנוסע 30 קמש  פגע וגרם נזק  הפקודה היא פקודה מנהלית . 
פס"ד בריגה: תאונת דרכים ארעה בין משאית למכבש שנגרר ע"י טרקטור. הטענה היתה כי הסעת טרקטור בכביש מהיר מפרה הוראות התקנות. 
השאלה: האם תקנה האוסרת לרכב איטי לנסוע בדרך מהירה היא תקנה הקובעת נורמה של זהירות או הוראה שנועדה לשפר את התנועה בכביש? 

השופט בך: מדובר בהוראה מנהלית ואין מטרתה למנוע פגיעה בזולת. מכאן, יש לדחות את התביעה.
יסודות (3) ו- (4) 
•	(3) המזיק הפר את החובה המוטלת עליו – המזיק הפר את החובה המוטלת עליו, בין אם היה זה במעשה, לדוגמא העניק רשיון כשלא צריך היה, או במחדל לא השיג אישור לאשפוז למרות שהיה צריך . 
 
•	(4) ההפרה גרמה לניזוק נזק - יש להוכיח כי הפרת החובה החקוקה היא זו שגרמה לנזק. כלומר, צריך להתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק. בנוסף, על הניזוק להוכיח כי אכן נגרם נזק. קשר סיבתי האם ההתנהגות שנעשתה הוא באמת זה שגרם לנזק . 

1)	קשר סיבתי עובדתי : מבחן האמלמלא – האם עובדתית הפרת חובה החקוקה גרמה לנזק ואילו לא היתה הפרה לא היה נגרם נזק ?  

2) מבחן קשר סיבתי-משפטי: מבחן הסיכון (ועקנין)- מהו אותו סיכון שאותו ביקש המחוקק למנוע וכאשר נקבע סיכון או מתחם של סיכון, כל תוצאה מזיקה אשר נופלת לאותו מתחם מקיימת את הקשר הסיבתי הנדרש.

(5) הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק שאליו התכוון החיקוק
•	יש לבחון מה היתה מטרת החיקוק כשהוא בא להטיל חובה מסויימת. האם החיקוק נועד להגן על הניזוק בנסיבות שבהן נגרם הנזק? 

•	ע"א 404/79 בריגע נ' ש.ט.ר חברה קבלנית: התובע שעבד באתר בנייה היה צמא. הוא ניגש לברז לכיבוי שריפות וליד הברז היה ארגז ובו סיד. כשהתובע החל לשתות, התיזו המים על עובד אחר שעבד בסמוך. אותו עובד התרגז, ניגש לארגז הסיד והתיז מהסיד על התובע וגרם לו נזק גוף.

•	החיקוקים: ס' 136 לפקודת הבטיחות בעבודה, ס' 91 לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בנייה) קובעים שיש להתקין ולקיים אספקה ראויה של מי שתיה לעובדים וכי יש למנוע נפילה של עובדים לבורות סיד. ( המטרה של שני חוקי האלה לא היה אמור למנוע נזק לכן לא ניתן לתבוע לפי הפרת ח"ח ולכן ניגשים לרשלנות) הרשלנות כאן היא על המעביד שאיפשר לעובד שלו להיתנהג בצורה זאת . 

•	בית המשפט: המטרה של החיקוק לא היתה למנוע נזק שעלול להיגרם ע"י התזת סיד מכוונת על פניהם של עובדים צמאים ולכן אין עילה של הח"ח.
(6) הניזוק לא יזכה לתרופה בגין נזקו אם החיקוק לפי פירושו הנכון התכוון להוציא תרופה זו
גם כשיש חובה לא תמיד ניתן לתבוע בהפרת חובה חוקה הדוגמא למטה :  

•	יסוד זה מצמצם את היקף הסעיף: על בית המשפט לבדוק האם החיקוק לא התכוון עפ"י הפירוש הנכון להגביל את האפשרות של התובע-הניזוק לקבל סעד על בסיס הח"ח.

•	מדובר כאן במתן שיקול דעת רחב לבית המשפט המשמש כפרשן של דברי חקיקה. בתי המשפט יערבו שיקולי מדיניות משפטית וחברתית.

•	ניתן לטעון כי כשחיקוק מסויים מעניק סעד אזרחי זה מלמד על כך שהחיקוק התכוון לשלול אפשרות של הגשת תביעה על בסיס הח"ח. אבל, אין זה נכון תמיד.
ע"א 2351/90 לסלאו נ' אמיל ג'מאל
•	סעיף 68 לחוק הגנת הדייר: "בעל בית חייב לתקן את התיקונים הדרושים להחזקת הבית במצב תקין וראוי לשימוש... חוץ מתיקונים באותם חלקי הבית שהם בשימושו הייחודי של הדייר." התקנות מכח חוק זה קובעות כי על בעל הבית לתקן סדקים בקירות, פגמים במבנה, בקירות החיצוניים ובמעקות. בהוצאות התיקון חולקים שני הצדדים בחלקים שווים. 

•	החוק מעניק שני סעדים לדייר: 
	(1) אפשרות לפנות לבית הדין לשכירות ולעתור לכך שבית הדין יורה לבעל הבית לתקן או למנות אדם אחר שיתקן ולגבות את התשלום מהדייר ומבעל הבית. 
	(2) לתקן את הליקוי בעצמו ולקבל החזר של 50% מבעל הבית.

פס"ד לסלאו נ' ג'מאל- הנשיא שמגר
•	הסעדים הקבועים בחוק נועדו להביא לכך שבידי הדייר יהיו אמצעים שבעזרתם הוא יוכל להתגבר על סרבנות בעל הבית לתקן את הבניין.

•	אבל, אמצעים אלה מוגבלים. הם לא פותרים מצב שבו בפרק הזמן שחלף מאז שנוצר הצורך בתיקון ועד שהפגם תוקן ע"י הדייר, הוחמר מצב הבית ולא נקבע מי יישא בסיכון של החמרה זו.

•	בנוסף, אין בחוק מענה לדיירים שמצבם הכלכלי לא מאפשר להם לשאת בעלויות המלאות של התיקון (ורק לאחר מכן לתבוע החזר מבעל הבית).

•	אם ייקבע שהסעד שבחוק ממצה, הדבר עלול להוביל להדרדרות במצבם של בתים ולהטלת העלויות על הדיירים. מצב זה לא מוצדק נוכח החובה החוקית המוטלת על בעלי בתים לתקן ליקויים.

•	בנוסף, החוק קובע כי יש לתחזק את הבניין ובעל בית שלא עושה חושף את הדיירים לנזק ומכאן שיש עילה בהח"ח.
המצב המשפטי כשבחוק יש סנקציה פלילית
•	האם כאשר יש בחיקוק איסור פלילי ועונש בצידו לא ניתן לתבוע בעילה של הח"ח?

•	פס"ד סולטאן נ' סולטאן: קיומה של סנקציה פלילית אינו שולל את אפשרות התביעה בגין הח"ח.

•	אחת ההתפחויות החיוביות של השימוש בעוולה של הח"ח היא שהיא מאפשרת להגן על אינטרסים שקשה אחרת להגן עליהם כמו סחר בנשים, אלימות במשפחה ואלימות כלפי ילדים. שימוש בעוולה של הח"ח מאפשר לבתי המשפט להגן על אנטרסים של ניזוקים אלה.
הפרת חובה חקוקה וחוקי היסוד
•	האם הפרת חוק יסוד יכולה לשמש עילה בהח"ח?
	האם הפרת הזכות לכבוד או שיוויון מקנה פיצוי בהח"ח?

פרופ' ברק-ארז (כיום שופטת): כן- יש כיום עוולות חוקתיות שניתן לבסס עליהן תביעה בגין הפרת חוקי יסוד.
פרופ' ברק (בעבר שופט): חוקי היסוד אינם חלים על מערכות יחסים פרטיות ולכן לא ניתן לבסס תביעה בגין הח"ח.

ע"א 10508/08 דור זהב נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה ת"א: 
	סעיף 3 לחוק יסוד: כבה"א וחירותו ("אין פוגעים בקניינו של אדם") אינו מהווה חובה חקוקה שעל בסיסה אפשר לתבוע לפי סעיף 63 לפקודה. זוהי חובה כללית ועקרונית ולא ספציפית ומוגדרת. (מפי השופט דנציגר; ריבלין ורובינשטיין הסכימו).

המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
שיעור 4- רשלנות: חובת זהירות
ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

עוולת הרשלנות בפקודה
סעיף 35 לפקודה:
•	עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות — הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.

סעיף 36 לפקודה:
•	החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף.
הקדמה
עוולת הרשלנות היא עוולת מסגרת והיא המרכזית ביותר בפקודה.

הרשלנות מתפרשת באופן אוביקטיבי, כלומר בוחנים האם המזיק סטה מרמת התנהגות כללית הנקבעת עפ"י ההתנהגות של האדם הסביר.
 
השאלה היא מהי התנהגות סבירה? 
בית המשפט קובע מהי התנהגות סבירה ומהי התנהגות בלתי סבירה.
מכאן, לבית המשפט שיקול דעת רחב מאוד. 
האדם הסביר והסבירות מוגדרים ע"י בית המשפט בהתאם לתחום הרלבנטי.
על האדם הסביר לנקוט באמצעי זהירות סבירים אבל לא מוחלטים למנוע נזק. 

לדוגמא, מרופא נדרשת רמת זהירות שרופא סביר היה נוקט בה ולא רמת זהירות של הרופא הטוב והזהיר ביותר. 

Donoghue v Stevenson (1932) 
•	גב' מאי דונוגהיו ניזוקה כששתתה בירה מבקבוק כהה כשישבה בבית קפה עם חברתה. 

•	בתחתית הבירה נמצאו חלקי חילזון והאישה שמה לב לכך רק לאחר ששתתה כמות ניכרת מתוכן הבקבוק. 

•	לתובעת לא היתה עילה חוזית מול היצרן שכן לא הוא זה שמכר את הבקבוק לתובעת. 

•	מנגד, התובעת לא רכשה את הבקבוק מבית הקפה אלא חברתה אשר לא שתתה מהבקבוק ולכן לא ניזוקה. 
היום כשקונים בקבוק קולה ויש פגיעה אפשר לתבוע את קוקה קולה יש חוק  כזה . בגלל שחברה שלה קנתה את המשקה לא היה שום חוזה בין הבית קפה לאישה ששתתה מהמשקע הזה . חוזה הוא כאשר אני קונה משהו ונותן למוכר כסף אם מישהו קנה משהוא עבורי אני לא יכולה לתבוע את המוכר. 
היצרן כאן מחוץ לתמונה  
פסק הדין של הלורד אטקין ( שופט הכי חשוב באנגליה ) 
•	היצרן חב בחובת זהירות כלפי התובעת שקנתה את בקבוק הבירה שייצר. (פעם ראשונה  בזמנים ההם שהשופט קשר קשר של חוזה בין האישה למוכר ) הקשר הוא נזקי ולא חוזי . 

•	"הכלל שמחייב אותך לאהוב את שכנך הופך בדיני נזיקין לכלל שאוסר עליך לפגוע בו. עליך לנקוט באמצעי זהירות למנוע מעשים או מחדלים שאתה יכול באופן סביר לצפות שיפגעו בשכן. אבל מיהו השכן? התשובה היא אנשים אשר נמצאים בקרבה למזיק ומושפעים ישירות ממנו, מה שמטיל חובה על המזיק להיות מודע באופן סביר לאפשרות שהם כה מושפעים ממעשיו או מחדליו".

כשאנחנו עולים על הכביש אנחנו יודעים שאנחנו יכולים לפגוע באנשים ולכן אנחנו צריכים להיזר.קבוצת הולכי הרגל הם כיביכול השכנים . אותם אנשים שנמצאים בקרה ומושפעים ישירות מהמעשה או ממחדל שלנו .  כלל שנשאר עד היום .
•	התביעה של גב' דונגהיו הוכרה ברוב של 3:2.

נקבע: כשאדם צופה שמעשה שהוא עושה עלול לפגוע באדם אחר חובה עליו לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע את אפשרות הפגיעה. 

יסודות עוולת הרשלנות
	(1) קיומה של חובת זהירות- המזיק חב בחובת זהירות לניזוק. על המזיק לנקוט באמצעי זהירות סבירים אם הוא צופה שייגרם נזק. צריך להוכיח שמי שגרם נזק היה חייב לנקות בחובת זהירות )

	(2) הפרה של חובת הזהירות- המזיק התרשל והפר את חובת הזהירות שחב לניזוק. אמצעי הזהירות שבהם נקט לא היו סבירים.במידה ויש חובת זהירות צריך להוכיח שאדם הפר אותה )

	(3) קיומו של נזק – הניזוק סבל נזק כתוצאה ממעשי הרשלנות. ( זה הדבר הראשון שחייב להיתקיים ולהוכיח ) 
	
	(4) קשר סיבתי בין ההפרה לנזק - התנהגותו הרשלנית של המזיק ולא של גורם אחר היא זו שגרמה לנזקו של הניזוק. (צריך להוכיח קשר סיבתי בין המעשה  לבין הנזק ) 

אחרי שהוכנו שיש נזק אנחנו צריכים להוכיך חובת זהירות , אחרי זה צריך להוכיח שאותה חובה הופרה , ולאחרמכן להוכיח את הקשר הסיבתי . 
יסוד הנזק

•	תביעה בגין רשלנות תוכר רק כאשר התובע סובל נזק. 
•	מדובר בכל סוג נזק מוכר: גופני, נפשי, כלכלי, לרכוש.
מה שקל להוכיח זה נזק מוחשי( גופני ורכוש ) נזק נפשי וכלכלי גם קל להוכיח . 

•	סעיף 2 לפקודה: "נזק- אבדן חיים, אבדן נכס,  אי נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה".

•	השופט ברק בפס"ד גורדון: "הגדרה זו רחבה היא ... היא כוללת את כל סוגי הנזק, בין פיסי ובין שאינו פיסי, בין ממוני ובין שאינו ממוני. ביסוד ההגדרה עומדת המציאות המוחשית. היא משתרעת הן על נזק פיסי והן על נזק כספי; הן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שיש להן ביטוי פיסי, והן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שאין להן ביטוי פיסי. לא היה מקום, על-כן, מבחינת היקפו של המושג 'נזק', שלא לכלול בחובו שלילת נוחות גופנית, סבל נפשי ופחד, שאין להם ביטוי פיסי".
 ראש נזק = נזק חדש ..הנזק שפותח בשנים האחרונות זה פגיעה באוטונומיה ( אי נוחות ) נזק שהוא לא מוחשי 

פגיעה באוטונומיה כראש נזק 
לפעמים הרופא עושה ניתוח לפי איך שכתוב בספר ועדיין קורה נזק . 
הויכוח הבעיתי כאן הוא מה קורה במידה והחולה כבר נכנס לניתוח והוא מטושטש ובאותו רגע מצאו איזה שהיא בעיה והרופאים חייבים לנתח אזור אחר בגוף . השאלה היא האם המנותח צריך לסמוך על הרופאים או שצריך לעזור הכל עד שיתעורר מהרדמה ויהיה צלול ויחתום על התופס לפני הניתוח (רק אדם עובר ניתוח יכול לחתום על תופס אישור לפני הניתוח )  
הפגיעה פה : הטענה שזה שלא פגעו בגופה וגרמו לה נזק , הפגיעה פה היתה בחופש הבחירה , לא נתנו לה לבחור כמו שצריך האם היא רוצה את הניתוח הזה או לא רוצה 
•	דעקה נ' בית חולים כרמל: רופאים התרשלו בקבלת הסכמתה המלאה והמודעת של מטופלת לעבור ניתוח. הגם שהניתוח עצמו לא היה רשלני נגרם לה נזק בכתפה. 

	נפסק: הנזק בתביעה זו הוא פגיעה בחופש הבחירה של המטופלת להחליט האם לעבור ניתוח. הפגיעה בחופש הבחירה מהווה ראש נזק בר פיצוי. 

	העליון הכיר בנזק שנגרם בגין הפגיעה בחופש הבחירה של הניזוק, בפגיעה ביכולתו לשלוט בחייו ולקבל החלטות מודעות כיצד לנהל את חייו.

  נוכח פס"ד זה הוכרו תביעות בראש הנזק הזה של פגיעה באוטונומיה גם בהקשרים אחרים, כמו אלימות בין בני זוג, סירוב גט ועוד.

(ראו גם: ע"א 1081/00 אבנעל בע"מ נ' מדינת ישראל, הנשיא ברק, סעיף 18)  
מאז פסק דין זה יש את ראש הנזק הזה של פגיעה באוטונומיה . בכל מיני תחומים , משפחתיים  (התעללות באישה ) , פלילים (זנות ) 

קיומה של חובת זהירות והפרתה 

יסוד החובה נדון רבות בפסיקה.

על הניזוק להוכיח כי המזיק חב כלפיו בחובת זהירות: הנתבע חייב לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע התרחשותו של נזק שאותו ניתן לצפות.

עד לאחרונה הסדר לניתוח עוולת הרשלנות היה: נזק, חו"ז, הפרה, וקש"ס. 

ההתפתחות של השנים האחרונות של הפסיקה משנה בחלק מהמקרים את הסדר: נזק, התרשלות (הפרה), חובת זהירות ולבסוף קשר סיבתי.

בפסיקה פותחו שתי גישות לניתוח יסוד חובת הזהירות: המודל של הנשיא ברק, פסק דין ועקנין  והמודל של הנשיא שמגר פסק דין לוי ( ביטוח של מדינה זרה ) . לאחרונה יש גישה שלישית (פס"ד שתיל) . הסדר שהוחלף כאן זה בין חו"ז להפרה , קודם מוכיחים נזק , אחרי זה חו"ז אחרי זה הפרה ובסוף קש"ס היום צריך להוכיח התרשלות (הפרה ) ואחרי זה חובת זהירות . 

המודל של ברק-חובת זהירות מושגית וקונקרטית פירוש למה זה חובת זהירות 
•	יש לבחון האם יש להטיל חובת זהירות מושגית = חובה עקרונית
נגיד כל הנהגים חייבים להיזהר כלפי הולכי רכב באופן רחב זה קובע מי צריך להיזהר כלפי מי כלומר לא בין אדם לאדם ספציפי . אחרי שמוכיחים שיש חובת זהירות מושגית עוברים לחובת זהירות קונקרטית ... דוגמא : מחזיק נכס יש לו חובת זהירות כלפי כל המבקרים בנכס שלו 
•	יש לבחון האם יש להטיל חובת זהירת קונקרטית = חובה במקרה הספציפי( צריך להוכיח שאותו אדם שגרם נזק לניזוק היה עליו חובת זהירות ספציפית כלפי אותו מקרה ) דוגמא :  פה זה הבריכה הוא הנכס שלע ואני חייבת בחובת זהירות כלפי המתרחזים בה .

•	חובה מושגית : האם ביחס לסיכון מסויים קיימת חובת זהירות כללית. 
	האם באופן כללי על מזיק השייך לקבוצת מזיקים מסויימת מוטלת חובה לנקוט באמצעי זהירות למנוע קיומו של סיכון שעלול להיווצר מהתנהגותו. 

•	חובה קונקרטית: האם ביחס לניזוק המסויים בנסיבות הארוע הנזיקי שארע קיימת חובת זהירות. האם באופן ספציפי, בנסיבות המקרה, על מזיק ספציפי מוטלת חובה לנקוט באמצעי זהירות למנוע קיומו של סיכון שנוצר.

חובת זהירות מושגית
•	שלב הבדיקה הראשון- האם חב המזיק בחובת זהירות מושגית לניזוק: האם יש חובה עקרונית לנקוט באמצעי זהירות סבירים למנוע נזק בתחום מסויים.
 
•	התשובה לשאלה נקבעת ע"י מבחן הצפיות: האם אדם סביר בתחום מסויים צריך היה לצפות שיתרחש נזק (לא כל נזק שניתן לצפות יש לצפות). 

•	ראשית: האם קיימת צפיות טכנית- האם ניתן היה לצפות את הנזק שנגרם. ( האם ניתן לצפות את הנזק ? כמעט תמיד כן ) ניתן = יכול 

•	שנית: האם קיימת צפיות נורמאטיבית- האם משפטית צריך היה 
המזיק לצפות את הנזק. במסגרת זו בוחנים שיקולי מדיניות משפטית 
דוגמא לצפיה נורמטיבית : אם אדם החליק בבריכה אין צורך בלצפות לכך מבחינה משפטית כילכולם ברור שבבריכה יש מים ויש אםשרות להחליק  אז האנשים צריכים להיזהר . 

 שיקולים מידיניים (חברתיים משפטיים )  למה לא תמיד צריך משפטית להטיל אחריות.  (התחשבות בחופש פעולה של הפרט, הגנה על רכוש וגוף, השפעת פסק הדין על התנהגות החברה, הנטל הכספי שיוטל על אנשים בעקבות פסק הדין). היום מה שימנע את המשפט לקבוע שלא היתקה צפיות נורמאטיבית . 
דוגמא : נניח שלפני שבועה קבע בית משפט בכך שכל מי שבוגד גורם נזק נפשי זה היה גורם לשינוי חברתי ) 

פס"ד : ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ( אחרי פס"ד זה שמגר ניסה לשנות ולצמצם את הטלת  חובת הזהירות האחריות על כל אותם קבוצות ) 
 
עובדות: נער קפץ קפיצת ראש לבריכה במים רדודים. הנער נחבל בקרקעית הבריכה ונפצע באורח קשה. האם הבעלים ומפעיל הבריכה התרשלו?

האם יש להטיל חובת זהירות מושגית על בעלים של נכס (בריכה)?
בעלות בנכס מטילה עקרונית חובת זהירות מושגית כלפי המבקר בנכס שכן בין הבעלים והמבקר יש יחסי שכנות וקרבה. 

צפיות טכנית: הבעלים יכול לצפות שמבקר בנכס יפגע כתוצאה משהייתו בנכס. 

צפיות נורמטיבית: שיקולי מדיניות קובעים שהבעלים חב בחובה מושגית למבקר שכן הבעלות בנכס יוצרת זיקה בין הבעלים לסיכון הנמצא בנכס. 

שיקולי מדיניות: הבעלים לעתים יוצר את הסיכון (או לא מונע אותו)
הטלת חובת זהירות תעודד בעלים שיצר סיכון לנסות ולמנוע אותו.
חובת זהירות מושגית של מפעיל בריכה
צפיות טכנית: מי שמפעיל נכס יכול לצפות כעניין עובדתי שמבקר בנכס יפגע. 

צפיות נורמאטיבית: שיקולים של מדיניות משפטית: למפעיל בניגוד לבעלים יש שליטה רבה יותר בנכס ובסיכונים שיש בו ויש לו היכולת לפקח על הנכס שאותו הוא מחזיק ומפעיל. למפעיל יש למעשה שליטה יומיומית על הנעשה בנכס ובאפשרותו למנוע סיכונים ולהסירם. 

מכאן, יש להטיל על הבעלים ועל המפעיל חובת זהירות מושגית, עקרונית כלפי מבקרים בבריכה (לרבות נערים כמו התובע).

חובת זהירות מושגית-סיכום
•	חו"ז מושגית עוסקת בשאלה עקרונית-כללית ולא במקרה מסויים: 
	האם המזיק השייך לקבוצת מזיקים מסויימת חב בחובת זהירות לניזוק השייך לקבוצה של ניזוקים מסויימים. אם כן- עוברים לבחון את מערכת העובדות הספציפית. 

•	לכן, יש לבדוק לאיזו קטגוריה שייכים הצדדים (רופא-חולה, עובד-מעביד). שכן היקפה של החובה אינו זהה בכל הקטגוריות. 

•	בעוד שבקטגוריה אחת חובת הזהירות עשוי להיות רחבה חובת הזהירות בקטגוריה אחרת עשויה להיות מצומצמת. 

•	לדוגמא מעביד שנוסע ברכבו על פני מקרקעין הנמצאים בבעלותו ופוגע בעובדו יכול להשתייך לשלוש קטגוריות שונות (נהג, בעל נכס, ומעביד). 

חובת זהירות קונקרטית
•	שלב הבדיקה השני: האם בנסיבות המקרה יש מקום להטיל על המזיק המסויים חובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כלפי הניזוק המסויים.

•	 קביעה עקרונית שבעלים ומפעיל של נכס חבים בחובת זהירות למבקרים  אינה מסיימת את הליך הבדיקה שכן אין זה אומר כי בנסיבות המסוימות של המקרה בו נפגע המבקר בנכס יש מקום להטיל חובת זהירות. 

•	לכן, יש לבדוק האם בין המזיק והניזוק המסויימים בנסיבותיו המיוחדות של המקרה קמה חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש. 

•	בעוד שחו"ז המושגית עוסקת בקטגוריות של מזיקים (מעבידים, רופאים), ניזוקים (עובדים, חולים), סוגי נזק (נזק גוף) ופעולות (מעשים או מחדלים), היא לא עוסקת בעובדות הספציפיות של המקרה. כשמגיעים לדון בשאלה של חו"ז הקונקרטית בוחן בית המשפט בנסיבות המסוימות של המקרה. 

חו"ז קונקרטית בפס"ד ועקנין
האם אדם סביר יכול וצריך היה בנסיבות המקרה לצפות את התרחשות הנזק.

צפיות טכנית- האם ניתן בנסיבות המיוחדות של המקרה לצפות את התרחשות הנזק שאירע? אם לא ניתן היה לצפות בפועל את התרחשות הנזק במקרה הספציפי אז אין חובת זהירות. אם ניתן היה לצפות, עוברים לשלב השני.

צפיות נורמטיבית- האם צריך היה המזיק בנסיבות המקרה לצפות את התרחשותו של הנזק שנגרם. השאלה: מה צריך הבעלים של הבריכה העירונית בבית שמש לצפות כשילדים בני 15 כמו ועקנין מבקרים בבריכה. 
איך ברק הגיעה לשיקול זה : מכייון שזה סיכון יומיומי החברה רואה בו שמשהו סביר עלול לקרות . החברה לא יכולה לחשוב שקפיצת ראש למים רדודים הוא בלתי סביר סיכון שהחברה רואה אותו כחומרה .  

האדם הסביר הוא בית המשפט.  
בית המשפט קובע אם יכול היה וצריך היה המזיק לצפות את הנזק באופן עקרוני (מושגי) וספציפי (קונקרטי). 

השופט ברק- חו"ז קונקרטית בפס"ד ועקנין 
	לא כל נזק שצפוי טכנית צפוי נורמטיבית, כלומר כזה שיש לנסות ולמונעו. 

סיכון סביר :	חיי היומיום מלאים סיכונים שלעתים מתממשים וגורמים נזקים. אבל לא בכל המקרים יוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין. 

	הסיבה: יש סיכונים שהם טבעיים בעת שעוסקים בפעילות חברתית מסויימת ובגינם יש לקבוע כי חובת זהירות קונקרטית אינה מוטלת, כלומר כי אין צורך להטיל על המזיק חובה משפטית לצפות את התרחשות הנזק. 

	אם נזק מסוג זה בכל זאת מתרחש, אין להטיל בגינו חובת זהירות. יש סיכונים סבירים שאנשים לוקחים בחשבון כשהם עוסקים באותה פעילות. 

	אין הכוונה לכך שניזוקים מקבלים על עצמם סיכונים, אלא שאין להטיל אחריות בגין התממשות סיכונים אלה בשל שיקולים של מדיניות משפטית.
מהו סיכון בלתי סביר?( חובה שמוטלת לנקות אמצעי זהירות על מנת למנוע סיכון חמור )
בסופו של דבר מי שקובע האם הסיכון הוא סביר או בלתי סביר קובע בית המשפט !  
•	חובת זהירות תוטל רק בגין סיכון בלתי סביר.

•	סיכון בלתי סביר הוא סיכון שהחברה (שופטים ) רואה אותו במידת חומרה יתרה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע אותו. 

•	לדוגמא: ברק בפס"ד ועקנין: מי שמתרחץ בבית מרחץ לא יכול להתלונן שהרצפה חלקה, שכן זה סיכון מחיי היומיום שיש לחיות איתו. בסיכון יומיומי אנחנו צריכים לקחת עליו אחריות . 

•	פס"ד ועקנין: הסיכון בקפיצת ראש במים רדודים הוא  סיכון רב ואינו חלק מהסיכונים המהווים חלק משגרת החיים או מהווית השהייה בבריכה, אלא זהו סיכון בלתי סביר, שכן הוא חמור בהיקפו. לאור זאת, חובה על המפעיל  לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע סיכון שכזה. 

•	שיקולי מדיניות: (מה יהו ההשלכות של הפסיקה ועל מי אני רוצה להגן ) מה שחשוב זה  אינטרס שלמות הגוף של הניזוק גובר על חופש הפעולה של המזיק, גם אם הניזוק פעל בדרך טיפשיט. התועלת בקפיצה מועטה ואמצעי המניעה פשוטים וזולים. 
מודל החובה של ברק- סיכום
•	שלב ראשון- חו"ז מושגית: (1) צפיות טכנית, (2) צפיות נורמאטיבית
•	שלב שני- חו"ז קונקרטית: (1) צפיות טכנית, (2) צפיות נורמאטיבית
היום למעשה לאחר 60 שנות פסיקה כמעט שאין צורך  לבדוק את השלב הראשון של חו"ז מושגית כי במהלך 60 שנה כבר נקבעו נורמות מסויות שעיקרונית יש תמיד חובת זהירות מושגית .  רק במקרים חדשים ויוצא דופן בודקים את חו"ז מושגית.. למשל חו"ז מושגית של מורים כלפי תלמידים כבר נקבעה , מעביד עובדים .
				
•	רק אם התובע מוכיח את התקיימותם של כל הרכיבים הנ"ל תוטל חו"ז.

•	כיום, במרבית המקרים אין צורך לבדוק האם יש חו"ז מושגית, כיוון שזו כבר הוכרה בפסיקה קודמת. רק כשחובה זו לא הוכרה בפסיקה (סוג מקרים חדש, יחסים חדשים) אז בודקים את קיומה של חו"ז מושגית.

•	ההתמקדות במרבית המקרים כיום תהיה בשלב השני- האם בנסיבות המסויימות של המקרה קמה חו"ז.
מודל חובת הזהירות של הנשיא שמגר
ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי

•	ביטול הצורך בהוכחת חו"ז מושגית.

•	שמירה על הצורך בהוכחת צפיות טכנית (האם ניתן לצפות קרות נזק) וצפיות נורמטיבית (האם צריך לצפות קרות נזק) במקרה המסויים (הקונקרטי). הסתמכות על המודל של ברק בפס"ד ועקנין וגורדון.

•	חלוקת הליך הבדיקה של הצפיות הנורמטיבית לשניים: 
	- שיקולי מדיניות שמקורם בדיני הנזיקין (קרבה ושכנות) 
	- שיקולי מדיניות שחורגים מדיני הנזיקין (האם זה הוגן, צודק וסביר להטיל חו"ז במקרה המסויים)  ניסיון לצמצם הטלת אחריות . 

מה שאומר שופט שמגר זה כאשר אנחנו בודקים את חו"ז אנחנו מתמקדים בקונקרטית , לאחר מכן צפיות טכנית האם ניתן היה לצפות אם לנקטו באמצעים זהירות , האם יש  יחסי שכנות קרבה משפטים (יסוד שכנות נקבע באנגליה )  בחלק גדול מהמקרים התשובה תיהיה חיובית כי לרוב יש קשר ישיר ( רופא ומטופל , נהג והולך רגל וכ"ו ) אם הוכחנו את צפיות טכנית +יחסי שכנות,צריך לבדוק האם צודק והוגן להטיל אחריות לכן יש שיקולים מידיניות והם בודקים האם יש מקום לשלול את חו"ז : כלומר האם יש שיקולים למרות ששני היסודות מתקיים  שיקול שיכול לבטל את חו"ז . שמגר נותן יותר משקל על שיקולים מדיניים מאשר ברק . 
עיקרי המודל של הנשיא שמגר
	(1) האם מתקיים מבחן הצפיות- האם יכול היה המזיק הקונקרטי לצפות כי התנהגותו תסב לניזוק הספציפי נזק (צפיות טכנית)? אם כן, יש לעבור ולבחון במסגרת בדיקת הצפיות הנורמטיבית- 

	(2) האם יש בין הניזוק למזיק יחסי שכנות וקרבה? לרוב התשובה חיובית כשמדובר בצדדים שיש להם קשר ישיר, כמו רופא-חולה, עובד-מעביד. 

לאחר שהוכיח התובע כי מבחני הצפיות והשכנות מתמלאים- 
 
	(3) האם יהיה צודק, הוגן וסביר להטיל חובת זהירות על המזיק הספציפי בגין הנזק שנגרם לניזוק? כאן יש לבחון שיקולי מדיניות שעשויים לשלול הטלת חובת זהירות.

על יחסי שכנות וקרבה (מתיחס לפסק דין לוי ) 
•	המטרה של דרישת השכנות- לצמצם את היקף החובה של המזיק רק כלפי ניזוקים מסויימים (לא להגביל יותר מדי את חופש הפעולה של אנשים).

•	לרוב, ניתן להסיק על קיומם של יחסי שכנות בין הניזוק למזיק כשמדובר בנזק פיזי שנגרם לניזוק כתוצאה ממעשה רשלני ישיר של המזיק שעליו מוטלת החובה העקרונית נהוג בזהירות כלפי הניזוק (רופא – חולה). 

•	אבל, יש מקרים בהם הפעולה היא רחוקה יותר ולא ישירה לדוגמא בנזק שנגרם ע"י אדם אחר (צד שלישי). אז יש לבחון בנפרד האם יש שכנות (האם המשטרה חבה בחו"ז כלפי קורבן של עבירה שובצעה ע"י עבריין?)

הקריטריונים לקביעת שכנות
(1) תחום/סוג הפעולה שבה מדובר- היקף האחריות והקרבה תלויים בתחום המסוים. לדוגמא, האם האחריות מוטלת על המזיק כבעל נכס או מקצוע. 
 
(2) האם מדובר במעשה אקטיבי או במחדל- חו"ז מוטלת בד"כ רק כשאדם פעל באופן אקטיבי (רופא התרשל בעת שביצע ניתוח). כשאין לאדם חובה לפעול (להציל ילד טובע), ואותו אדם לא פעל לא תוטל חו"ז. יותר קל להוכיח יחסי שכנות במעשה אקטיבי לעומת המחדל . 
	 
(3) האם הנזק נגרם ע"י אדם אחר ולא ע"י הנתבע- האם הנתבע גרם לנזק או שמא לנזק גרם אדם אחר? אין להטיל על א' חובה למנוע מב' לפגוע בג'. החריג: כשלא' יש שליטה על ב' או על מקור הנזק- אז ניתן להטיל חו"ז (דוגמא של בני סלע אם הוא היה גורם נזק בזמן שהוא ברח מידים של שב"ס היה אפשר להטיל עליהם אחריות ) 

(4) האם הנזק שנגרם הוא נזק פיזי או נזק כלכלי טהור- הפגיעה בגופו של אדם זוכה להגנה חזקה יותר מפגיעה באינטרס כלכלי. נזיקין מגנים על הגוף שלנו ומעט מאוד על נזקים כלכליים . גם מאוד קשה להוכיח נזק כלכלי 

 אין לפסוק שאם מתקיים אחד התנאים האלה לא תוטל חובת זהירות. 

קריטריונים נוספים לבדיקת יחסי שכנות
•	האם יכול המזיק לזהות את הניזוק המסויים כחשוף לסיכון כתוצאה מהתנהגותו- ניתן להסתפק ביכולתו של המזיק לזהות את הניזוק כחלק מקבוצה קטנה ומוגדרת של ניזוקים פוטנציאלים. אין דרישה מהניזוק להוכיח כי המזיק היה צריך לזהות אותו במדוייק. 

•	האם יודע המזיק כי הניזוק יסתמך על התנהגותו- יסוד ההסתמכות יסוד מאוד חשוב .. כשהמזיק יודע שאדם או קבוצה של אנשים תסתמך על עצתו או התנהגותו אז קרוב לודאי שבית המשפט יניח קיומם של יחסי קרבה. כשמדובר בנזק כלכלי טהור-ההסתמכות על עצת המזיק הינה לאותה מטרה שלשמה ניתנה אותה עצה.

•	כאשר מדובר בפעולה שלטונית – יש לבחון אופי הפעולה השלטונית:  פעולת פיקוח בלבד (על גופים אחרים)
	פעולת פיקוח ושליטה (עיכוב יציאה מהארץ, אכיפת החוק בגן ציבורי) 
	פעולה המלווה בשיקול דעת לרשות. 
	כשמדובר בפיקוח עם שליטה תתקיים דרישת השכנות.
שיקולי מדיניות
•	השפעה שלילית של הטלת חו"ז על הפעילות שהמזיק פועל במסגרתה - הטלת חו"ז בנוגע לסוג פעילות מסויים תרתיע יתר על המידה מזיקים רלבנטים שיחששו שיוגשו נגדן תביעות (התגוננות יתר). אחת השאלות בפסי"ד זה מה יקרה אחרי הטלת אחריות 

•	חשש מריבוי תביעות והכבדת העומס על בתי המשפט (פס"ד לוי) פתיחת דלת לאותו מצב והמונים יגישו תביעה לבהמ"ש , זה יכול להוביל לעומס רב על בהמ"ש . 

•	"השוקל הטוב" – יש לבדוק מי יכול למנוע את קרות הנזק באופן יעיל יותר (מפעלי רכב אשדוד נ' ציזיק,  היתה שביתה ומסגרת השביתה הם מנעו כניסה לפירוק סחורות וגרמו לנזק כלכלי ואחד השיקולים היו האם הם יכולים למנוע יחסית בצורה פשוטה את הנזק . זכות השביתה היא מוגבלת .  האם התובע או הנתבע יכל למנוע את הנזק ? במקרה הזה השובתים יכלו למנוע נזק . ופס"ד קופת אשראי וחיסכון נ' עוואד).

•	פיזור הנזק – מי מפזר הנזק הטוב ביותר (ביטוח). שיקול זה עשוי להעביר את נטל הפיצוי למזיק כשמדובר בגוף ציבורי שכן הוא מפזר נזק טוב יותר (השופט ברק בפרשת גורדון). זה שיקול שבמקום שאדם הניזוק יסע בנזק הוא יכול לתבוע את הביטוח . 

•	מי הפיק את התועלת הרבה ביותר מהפעילות שגרמה לסיכון (פס"ד מפעלי רכב אשדוד, פס"ד קופת אשראי וחיסכון) 

סיכום : אומר שמגר שחו"ז מושגית כמעט תמיד קיימת ולכן הוא מתיחס למקרה הספציפי , השאלה העקרונית לא מעניינת אותו . האם שמגר ביטל את מה שברק עשה בפס"ד ועקנין ? לא הוא לא ביטל ועד היום יש אלה שמשמשים במודל של ברק מה כן הוא ביטל את החשיבות של חו"ז מושגית .  במבחנים או בעבודות אפשר להישתמש באחד מהמודלים . 
מודל החובה של שמגר-ניתוח
	כאשר מוגשת תביעה יש לקבוע באם קמה חובת זהירות בגין אירוע ספציפי.

	חובת זהירות מושגית או כללית קיימת תמיד, שכן כל אדם חייב שלא לסכן את חייו של אדם אחר. 

	בית המשפט עוסק תמיד ביחס שבין מזיק לניזוק ספציפיים, בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק. 

	בית המשפט אינו עוסק בקביעה באם קיימת חובת זהירות, אלא מה היקפה של חובת הזהירות באותו מקרה מסויים: האם היא כוללת פעולות מסויימות, האם היא כוללת נזקים מסויימים, האם היא מתייחסת לניזוקים מסויימים. 

	שמגר לא ביטל את ההלכה שקבע ברק אלא ביטל את חשיבותה של חובת הזהירות המושגית והסתפק בבחינתה של חובת הזהירות הקונקרטית. 
התפתחות המודל השלישי בפסיקה
	ע"א 10078/03 אורי שתיל נ' מדינת ישראל: 
	אורי שתיל הינו בעל משק בעמק יזרעאל. בשנות ה-70' החל שתיל לגדל פרחי ציפורן בליווי מדריכי משרד החקלאות, לאור דרגת מליחות המים שסופקו לו. 

	במהלך השנים, מליחות המים עלתה והסבה נזק כלכלי כבד לפרחי הציפורן משך שש עונות גידול בין 1987-1993. במהלך 6 שנים היתה לו בעיה בתוצרת הפרחים 

	אף עפ"י כן, בשנים אלה הרחיב שתיל את שטח חממות הציפורן באישור הגורמים המוסמכים. פנייתו של שתיל לחברת מקורות בדרישה לפצותו על הנזק שנגרם לו נדחתה. לפיכך הגיש שתיל תביעה לבימ"ש המחוזי שמצא את המדינה בלבד אחראית בנזיקין כלפיו.
 אחת הטענות היתה שהיה אפשר למנועה את הנזק . היה אפשר להגיעה לפתרונות יותר מהר , המדינה יכלה לדאוג למים הרבה יותר מהר זה לקח 5/6 שנים . 
	השופט אדמונד לוי עסק בשאלה האם אכן התרשלה המדינה כלפי אורי שתיל. לאור זאת ניתח השופט לוי את יסוד חובת הזהירות. 

השופט לוי בפס"ד שתיל
•	 דבר ראשון : מציג את המודל של ברק- (1) חו"ז מושגית, (2) חו"ז קונקרטית ו-(3) הפרה ( האם התנהגות היא זאת שגרמה לנזק , אנחנו מצפית שהמדינה כן תספק לנו מים, והיא יכלה לדאוג לכך כי החקלאים סומכים על המדינה והיא יכלה לצפות את הנזק והפרה אותו ) 

•	מעדיף הליך בדיקה אחר: (1) הפרה, (האם התנהגות הסבירה הופרה מבחן הצפיות האם המזיק יכל לצפות שיגרם נזק  ) (2) חו"ז קונקרטית (לפי שמגר)- האם יש יחסי שכנות בין הצדדים והאם יש שיקולי מדיניות ששוללים הטלת חובה. (השינוי של הסדר שהוא יצר קודם כל הוא בדק את התנהגות של המדינה . אחרי שהוא מגיעה למסקנה הוא שואל האם היו יחסי שכנות ואחרכך האם יש שיקולים שניתן להטיל אחריות על המדינה ) 
	(ריבלין בפס"ד נחום נ' דורנבאום, ופס"ד גודר נ' מועצה אזורית מודיעים)

•	השופט לוי: אין צורך לדון במבחן חו"ז מושגית. מדוע?
	חו"ז מושגית בוחנת את היחסים בין קבוצות מזיקים וניזוקים, וקובעת מצב עקרוני שעל-פיו יש לפעול. חו"ז מושגית היא מסננת ראשונה בסדרת מסננות המהוות את תהליך ההכרעה בשאלה האם יש להטיל אחריות.

•	הביקורת של הש' לוי: הכלל של חו"ז המושגית לא תורם תרומה של ממש לקביעת אחריות שכן הוא כללי מדי. קביעה שיש עקרונית להטיל אחריות עשויה להתהפך בסופו של דבר כשמיישמים את כלל חו"ז הקונקרטית.

הפסיקה לאחר פס"ד שתיל
•	הפסיקה בשנים האחרונות מאמצת את גישתו של השופט לוי בפס"ד שתיל. 

•	הש' דנציגר בע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה: "נוטה אני להסכים עם הדעה... כי חובת הזהירות המושגית ממילא תישלל במקרים בודדים בלבד, וכי מוטב להידרש לנסיבות המקרה הספציפי, קרי, לבחון תחילה את שאלת קיומה של ההתרשלות, ואם התשובה לכך חיובית, לעבור ולבחון האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, תוך פסיחה על שאלת החובה המושגית." 
•	(אבל: הליך הבדיקה היה יישום של המודל של ברק)

•	הש' מלצר בע"א 8500/06 חוות אורלי נ' מד"י: "בחרתי - למען היעילות ופשטות הדיון, ובהתחשב בנסיבות המקרה הדומות  לפס"ד שתיל- לצעוד בנתיב שהתווה השופט א' לוי בפרשת שתיל, הווה אומר: אפתח את הדיון בשאלת ההתרשלות, ולאחר מכן אעבור לבחינת חובת הזהירות הקונקרטית."
•	הליך הבדיקה: התרשלות (צפיות), חו"ז קונקרטית (שכנות ושיקולי מדיניות) כלומר האם המעשה השפיעה ? 
היום הולכים לפי המודל של לוי כי ברור שרוב הקבוצות מחויובים לנהוג בזהרות . 
ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני
•	התובעים, אם ובנה, הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי נגד קופת חולים כללית ובית החולים הדסה בעילה של "הולדה בעוולה" (הרופאים התרשלו במהלך הריון , בדרך כלל טוענים שהילד נולד עם בעיות שהרופאים לא שמו לב על הבעיה הזאת ) כלומר בטענה שהרופאים התרשלו בשירות הרפואי שנתנו לאם במהלך ההריון. 

•	בשבוע ה 23 להריון אובחן שהעובר סובל מהצטברות נוזלים בשל אי ספיקת הלב. בשבוע ה- 27 להיריון נולד הילד בניתוח קיסרי וטופל בסיבוכים הקשורים לפגות. 

•	בבית המשפט המחלוקת בין הצדדים היתה בסוגיית ההתרשלות והקשר הסיבתי. בית המשפט קבע כי הרופאים התרשלו בכך שלא יידעו את האם לגבי הסיכוי להתפתחות הצטברות הנוזלים אצל הילד והסיכונים הכרוכים בכך, וכי אילו נמסר לאם מלוא המידע בדבר סיכוני ההריון, היא הייתה בוחרת להימנע מכניסה להריון או להפסיקו. 

•	בית המשפט המחוזי קבע כי קופת חולים כללית צריכה היתה לצפות כי התרשלותה באי יידוע האם לגבי סיכוני התפתחות אי ספיקת לב בעובר עלולה לגרום ללידה מוקדמת ולפגות על סיבוכיה. 
פס"ד בעניין פלוני (השופט עמית = השופט הכי חשוב בדיני נזיקין ) 
•	המודל ה"מסורתי" (הש' ברק) של עוולת הרשלנות: 
	(1) חובת זהירות מושגית, 
	(2) חובת זהירות קונקרטית, 
	(3) התרשלות (הפרת חו"ז),  
	(4) נזק, ו- (5) קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק,

•	מודל חדש מוצע (על בסיס הצעתו של פרופ' גלעד): כמו אצל השופט לוי . 
	(1) קיומה של התרשלות (יסוד ההפרה), 
	(2) קשר סיבתי בין ההתנהגות הרשלנית לנזק, ו- 
	(3) שיקולי מדיניות- האם עדיין אפשרי ורצוי  לשלול את האחריות על הנתבע. 

במקום "חובה תחילה", "התרשלות תחילה". 
לא בטוח שהמודל הזה השפיעה על הפסיקה בהמשך . 

 ניתוח המודל החדש של השופט עמית
•	המודל החדש יחול במרבית המקרים המשתייכים ל"ליבת דיני הנזיקין" כשאין טעם לחזור ולהידרש לשאלת חובת הזהירות כל פעם. 

•	סוגי מקרים אלו כוללים: מעביד-עובד, רופא-חולה, מורה-תלמיד, נותן שירות-לקוח, בעלים ומחזיק במקרקעין-מבקר ועוד. 

•	בסוגי מקרים אלה, יש להתחיל בבחינת ההתרשלות, לאחר מכן בקשר הסיבתי, ובסוף הדרך לבחון האם קיימים שיקולי מדיניות שבגינם יש לשלול את הטלת החובה על המזיק. 

•	במקרים אחרים "גבוליים" כגון מקרה של אחריות מזיק לנזק נפשי של הניזוק או נזק כלכלי קל, ונזק שנגרם לניזוקים עקיפים יהיה מקום לבחון קודם האם יש להטיל חובה ולאחר מכן האם היתה התרשלות בקיומה.
•	 

ניתוח עוולת הרשלנות במבחן הוא יצפה מאיתנו שנידע לדון במקרים על חו"ז מושגית ? מודל של ברק . צריך להבחין בין המקרים שיש בהם כבר ברור מאליו שיש חו"ז מושגית .  לפי דעת המרצה ילכו לפי מודל של לוי , צריך לדעת להחין בין מודל של ברק לבין מודל של לוי. 
כל המודלים 
•	המודל המסורתי של ברק הבוחן חו"ז מושגית וחו"ז קונקרטית פחות רווח כיום כי ברוב המקרים אין צורך לבחון האם הנתבע כמי ששייך לקבוצה של מזיקים חב לנקוט באמצעי זהירות כלפי תובע השייך לקבוצה של ניזוקים.

•	השלב הראשון בשינוי: המודל של הנשיא שמגר בפס"ד לוי שהתמקד בחו"ז קונקרטית בלבד הכוללת: צפיות טכנית, יחסי שכנות ושיקולי מדיניות (העשויים לשלול הטלת חובת זהירות במקרה הנדון).

•	השלב השני בשינוי: המודל של השופט לוי בפס"ד שתיל הקובע שברוב המקרים בוחנים תחילה את ההתרשלות ולאחר מכן האם קמה חובה (שכנות והאם יש שיקולי מדיניות השוללים הטלת חובה במקרה הנדון).

•	השלב האחרון: השופט עמית בפס"ד פלוני "העביר" את הליך הבדיקה של יסוד החובה לאחר בדיקת יסודות ההתרשלות והקש"ס.
כיצד לנתח את עוולת הרשלנות
•	קיימת הסכמה שאין צורך לנתח את יסוד חו"ז המושגית.

•	קיימת הסכמה שיש להתחיל לבחון את יסוד ההתרשלות והצפיות

•	העמדה הרווחת היום היא שהליך הבדיקה הוא זה: 
	(1) יסוד ההתרשלות- האם סטה המזיק מרמת התנהגות סבירה
	(2) יסוד החובה- 	האם יש יחסי שכנות בין המזיק לניזוקו- 
			       	מדיניות- האם צודק, סביר והגיוני להטיל חובה
	(3) קש"ס ונזק

•	המודל של השופט עמית בפס"ד פלוני עדיין לא קיבל אישור סופי בפסיקה.

המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
שיעור 5- רשלנות: הפרת חובת זהירות
ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

יסוד ההפרה
•	היסוד המרכזי בעוולת הרשלנות.

•	יש להוכיח כי המזיק הפר את חובת הזהירות שהיתה מוטלת עליו, כי הוא לא נקט באמצעי זהירות שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין. 

•	אין חובה לנקוט באמצעי זהירות שימנעו את הנזק באופן מוחלט.

•	יש לנקוט באמצעי זהירות סבירים להסרת סיכונים ובכך למנוע נזק.

השופט ברק בפס"ד ועקנין: סבירות התנהגותו של המזיק נקבעת ע"י בית המשפט: "אדם סביר זה אינו אלא בית המשפט אשר צריך לקבוע את רמת הזהירות הראויה. רמת זהירות זו נקבעת עפ"י שיקולים של מדיניות משפטית." הסבירות היא מונח אוביקטיבי  ולא חשוב האם מדובר ביסוד נפשי או ביכולות , אלה יש סטנדרט כללי שלפיו כל אחד צריך לפעול )
על המונח סבירות
•	התנהגות היא סבירה ובה יש לנקוט כשהמטרה היא למנוע נזק (ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון נ' עוואד).

•	סבירות היא מונח אובייקטיבי ומכאן שאין חשיבות למצבו הנפשי של המזיק.

•	הנשיא ברק בדנ"א 1740/91 בנק ברקליס נ' פרוסט: יש רמת זהירות אחת ובלתי משתנה, ואין רמות זהירות שונות עפ"י הנסיבות. רעיון זה בא לשקף את התפיסה שאדם יישא באחריות אם לא נקט אמצעי זהירות ראויים, וזה חל על כל התחומים.

•	כיוון שיסוד זה מנוסח באופן כללי, הדבר מעניק לבתי המשפט שיקול דעת רחב שבמסגרתו בית המשפט מיישם מדיניות משפטית ועורך איזון בין השיקולים השונים. "סבירות משמעותה איזון ראוי בין הערכים והאינטרסים הבאים בחשבון" (ברק בפס"ד פרוסט).
כיצד מנתחים את יסוד ההפרה?
•	נוסחת HAND האמריקאית: התנהגות המזיק תוגדר כרשלנית כאשר המזיק יכול היה למנוע את הנזק בעלות הנמוכה יותר מהתוחלת שלו. תוחלת הנזק היא מכפלת הסיכוי להתרחשות הנזק בגודלו הצפוי אם יתרחש בנקודת מבט של לפני המעשה.

•	עלות מניעת הסיכון צריכה להיות קטנה מהמכפלה של גובה הנזק (אם יתרחש) בהסתברות להתרחשותו כדי שנקבע שיש הפרה.

•	B- עלות מניעת הסיכון – 50 ש"ח
•	P- הסתברות התרחשות הנזק- 10%
•	L- גובה הנזק עם הוא יתרחש- 1,000 ש"ח
תוחלת הנזק היא P x L = 100- במידה והנזק מתרחש מדובר בהתרשלות.

התרשלות= כשעלות מניעת הנזק קטנה מעלות הנזק שההתנהגות גורמת.
יישום נוסחת הנד בפסיקה
ע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה: אישה נפגעה מנהג אופניים בגן ציבורי. הטענה: העירייה לא אכפה את האיסור לרכב על אופניים בגן.

נפסק: למרות שהעירייה יכולה היתה לצפות את התרחשות הנזק, אין להטיל אחריות. הסיבה: כדי למנוע נזק היה על העירייה להציב פקח בגן שידאג לאכיפת האיסור, דבר שהיה מונע תאונות בגן הזה אבל מעלה את מספר התאונות באזורים ציבוריים אחרים (הקצאת משאבים מוגבלים).

שמגר: מסתמך מפורשות על עלויות מניעה גבוהות וצורך בגיוס כוח אדם.
שיקול חשוב נוסף: הערך החברתי שיש להתנהגות שגרמה לנזק: עדיף שגן ציבורי זה ואחרים לא ייסגרו כליל למבקרים נוכח היתרונות שיש לקיומם של גנים ציבוריים. לכן, האיזון הראוי הוא פיקוח חלקי ולא מלא על הגנים.
פס"ד ועקנין
•	השופט ברק: הנתבעים-מזיקים התרשלו שכן עלות האמצעים למנוע את קרות הנזק היתה נמוכה: מדובר בעלות חד-פעמית ולא יקרה ע"י הצבת שלטים בתחומי הבריכה האוסרים לקפוץ למים בצד הרדוד.

•	ההבדל בין פס"ד גרובנר לפס"ד ועקנין: בפס"ד גרובנר עלות המניעה היתה גבוהה יחסית (הצבת פקח במשרה מלאה בגן ציבורי) בעוד שבפס"ד ועקנין עלות המניעה היתה נמוכה יחסית וחד פעמית, כשיש מציל שיכול לדאוג לאכיפת האיסור. 

•	התחשבות בערך החברתי של הפעולה המזיקה מתבטא בפסיקה:
	"יש להתחשב ב-(1) הסתברות להתרחשות הנזק, ב- (2) הוצאה הנדרשת למניעת הסיכון, ב- (3) חומרת הנזק (נוסחת HAND), וב (4) הערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק ובמיקומם של המזיק והניזוק כגורמים למניעת הנזק." (השופט ברק בפס"ד פרוסט)
התחשבות בערך החברתי של הפעולה הנדונה
•	הערך החברתי של הפעולה הנדונה אינו נמדד רק במונחים כספיים.
•	בתי המשפט לא בוחנים מהו השווי הכלכלי של הפעולה הנדונה לחברה, אלא בוחנים מהי התרומה של הפעולה הנדונה לחברה באופן כללי.

•	ע"א 1678/91 מדינת ישראל נ' וייס: אחריות המשטרה לנזק שנגרם לתובעים מהטרדות ישירות ומכוונות של משפחה שכנה. הש' דורנר: הערך החברתי שיש לפעילות נמדד במונחים של קידום ערכי צדק ומוסר שהחברה מעוניינת לקדם. העלות יכולה להיות מוסרית וערכית ולא רק כלכלית.

•	ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל: תביעת בעל מטע תפוחים  שטען שפעולות הטשטוש של צה"ל בגבול מעלות ענני אבק הפוגעים בתפוקת המטע. נפסק: לבד מתוחלת הנזק ועלות מניעת הנזק יש להתחשב בתועלת של פעולת המזיק לכלל החברה.  
ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל
•	ילד פלסטיני נפגע בגיל 11 מכדור גומי בעת שהיה עובר אורח  במהלך התפרעויות במחנה הפליטים בג'נין. בית המשפט המחוזי קבע ששוטרי מג"ב פעלו עפ"י הנוהלים ונקטו באמצעי זהירות סבירים ודחו את התביעה.

•	ריבלין: נוסחת HAND משקפת לא רק שיקולי יעילות כלכלית אלא מדובר במסגרת שבית המשפט ממלא אותה בתוכן. ההסתברות להתרחשות הנזק, עוצמתו ועלות מניעתו הם ערכים חברתיים. בית המשפט יכול להציב בנוסחה כל ערך הנראה לו ראוי ורלבנטי.

•	ריבלין: בית המשפט יכול לערוך איזון בין שיקולים הנוגעים להתנהגות צודקת, הוגנת ומוסרית.

•	ריבלין: בית המשפט הוא המחליט מהי העלות ומהי התועלת. פגיעה בצדק במקרה מסויים יכולה להיות מוגדרת כעלות ומימוש של צדק מתקן- תועלת. 
ניתוח פס"ד חמד
העובדות: 
•	במחנה הפליטים בג'נין התרחשו מהומות והפרות סדר. המתפרעים חסמו את הכביש באבנים וברזלים. 

•	צוות סיור של מג"ב הגיע למחנה כדי לפנות את המחסומים ולהחזיר את הסדר על כנו.

•	כ- 25 צעירים נכנסו לעימות על השוטרים ויידו אבנים לעבר ג'יפ משטרתי. שני שוטרים יצאו למרדף רגלי ללכידת חלק מהמתפרעים. 

•	תוך כדי המרדף ירה אחד השוטרים כדורי גומי אחדים. התובע, תושב המחנה שעבר במקום נפגע.

•	השאלה: האם ירי כדורי הגומי תוך כדי המרדף היה סביר או רשלני?
פסד הדין של הנשיא ברק
•	האינטרס הציבורי במניעת התפרעויות, זריקת אבנים וחסימת כבישים הוא רב. כוחות הביטחון חייבים לנקוט באמצעים להבטחת שלום הציבור גם אם תוך כדי נקיטת אמצעים אלה עלולים תושבים להיפגע. אין למנוע פעילות בטחונית בשל חשש של פגיעה אפשרית בגוף.

•	אבל, לא כל התנהגות של כוחות הביטחון בנסיבות אלה היא סבירה. יש לנקוט רק את אותם אמצעים שהם סבירים בנסיבות העניין. 

האם ירי כדורי גומי בחשיכה תוך כדי ריצה הוא פעולה סבירה?
•	ברק: לא ברור מדוע ירו השוטרים כדורי גומי במהלך המרדף, וכיצד זה היה אמור לסייע ללכוד אותם. בעת המרדף לא נשקפה סכנה לחיי השוטרים, ולא היה מדובר במצב חירום או לחץ.

•	לכן, התנהגות השוטרים במקרה הינה רשלנית. הערעור התקבל והתיק הוחזר למחוזי להמשך דיון.

יישום כללי ההתרשלות בפס"ד חמד
•	כדורי גומי הם תחמושת בלתי מדוייקת אך קטלנית. השימוש בהם במסגרת פעולת שיטור יזומה של השלטת סדר, פיזור התפרעויות ומעצר כששוטרים לא בסכנה אינו סביר במיוחד אם ניתן לנקוט באמצעים אחרים.

•	בנסיבות המקרה, הירי לא היה סביר. הירי בוצע במהלך מרדף יזום בחשיכה, תוך כדי ריצה, במצב של ראות לקויה, מה גם שמטרת הירי לא היתה ברורה.

•	בית המשפט מעמיד את הצורך החברתי של השלטת סדר, אבל קובע כי ירי בנסיבות המקרה אינו סביר ומסכן שלא לצורך עוברי אורח.

•	מצד אחד: שמירה על ביטחון הציבור. מצד שני: האמצעים למימוש אינטרס זה, הסיכון שהם יוצרים והאם השימוש באמצעים אלה לא גורם נזק רב יותר מהתועלת או המטרה שבגללה עושים שימוש באמצעים אלה.

יישום הלכת חמד 
•	ע"א 1354/97 עכאשה נ' מדינת ישראל: כוחות הביטחון עשו שימוש בירי ברובה טוטו (שימוש בנשק חם בקליע בקוטר קטן), כלפי התובע אשר היה שותף בהפרות הסדר ואף הנהיג אותם. 

•	נפסק: בית המשפט בחן את המטרה החברתית החשובה של פיזור הפגנות ושמירה על הסדר אל מול שימוש באמצעי של ירי מנשק חם וקבע כי השימוש באמצעי זה היה בלתי סביר.

•	ע"א 6521/98 בואטנה נ' מדינת ישראל: חוקרי המכס הגיעו לעסק מסויים לביצוע חקירת מס כשמהלך הירי נפגע בעל נגרייה שעבד במקום.

•	נפסק: ירי של חוקרי מכס לכל עבר במהלך התפרעות בשטחים היתה סבירה כי נשקפה לחוקרים סכנת חיים.
התרשלות- סיכום (1) 
•	רמת הזהירות הנדרשת על-פי עוולת הרשלנות דורשת התנהגות סבירה שהינה אובייקטיבית ונקבעת ע"י איזון בין שיקולי מדיניות רלבנטיים. 

•	הסבירות אינה מבוססת על "אשמה" אישית. המזיק עשוי לעשות כמיטב יכולתו, ועדיין לפעול שלא בסבירות. 

•	סבירות ההתנהגות בעוולת הרשלנות היא תמיד פונקציה של הנסיבות. 

•	במרבית המקרים הנסיבות הרלבנטיות משקפות את הנתונים שבמסגרתם התרחש האירוע המזיק. המטרה הינה לבחון את סבירות ההתנהגות בעת התרחשותה על-פי הידוע באותה עת.

•	יש להתחשב בצורך של המזיק לקבל החלטה מהירה בלא שיוכל לבחון לעומק את החלופות השונות העומדות לפניו ובלא שיוכל להתכונן לכך מראש. עצם העובדה שנבחרה על-ידיו חלופה מזיקה - חלופה שבבחינה רגועה לא הייתה נבחרת-אין בה כדי להצביע על התרשלות. (ראו: ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני)

התרשלות- סיכום (2) 
•	מטרתו של האיזון בין השיקולים השונים הינה לבחון את המשקל של הערכים החברתיים הרלבנטים והאינטרסים של הניזוק, המזיק והחברה. ערכים ואינטרסים אלה מתנגשים לעתים זה בזה.

•	מנקודת מבט הניזוק, יש לבחון את חומרת הפגיעה בחייו. כן יש להתחשב בהסתברות התממשותו של נזק זה. ככל שהנזק לניזוק הוא גדול יותר, והסיכוי להתממשותו הוא רב יותר, יש לנקוט יותר אמצעים למניעת הסכנה.

•	מנקודת מבט המזיק, יש לבדוק את ההוצאות שהוא נדרש להוציא למניעת הסיכון- ככל שההוצאות הנדרשות ממנו כבדות יותר, וההסתברות להתממשות הסיכון של פגיעה באחר קטנה יותר, נדרשים אמצעים פחותים למניעת הסכנה. 

•	מנקודת מבט של הציבור, ככל שהפעילות המזיקה נעדרת חשיבות חברתית כן יש לנקוט אמצעים רבים יותר כדי למונעה. (ראו: פס"ד עיריית ירושלים נ' מימוני)

התרשלות- סיכום (3) 
•	נוסחת HAND מסייעת לקבוע את יסוד ההתרשלות. על-פיה על המזיק להתחשב בהסתברות לקרות הנזק, בשיעור הנזק ובהוצאות למניעת הנזק.

•	התנהגותו של המזיק אינה סבירה כשגובה הנזק, בהתחשב בהסתברות התרחשותו, עולה על ההוצאות למניעתו.

•	הפסיקה קבעה כי נוסחה זו שימושית אך היא לא מבטאת רק שיקולי יעילות כלכלית. זוהי מסגרת שמשמשת את בית-המשפט והוא יוצק בה תוכן.

•	ההסתברות להתרחשותו של הנזק, עוצמת הנזק ועלות מניעתו הם ערכים חברתיים, ובית-המשפט מציב בנוסחה כל ערך הנראה לו כראוי. תפיסות שונות של יעילות ושל צדק יכולות אפוא להשתלב במסגרת הרעיונית שנוסחת HAND יוצרת. (ראו: ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני ופס"ד שתיל)

המודלים הרווחים לבדיקת עוולת הרשלנות
•	המודל של ברק:	(1) חו"ז מושגית- (1) צפיות טכנית, (2) צפיות נורמטיבית
	(פס"ד ועקנין)		(2) חו"ז קונקרטית- (1) צפיות טכנית, (2) צפיות נורמאטיבית
				(3) הפרת חובת זהירות (התרשלות)
				(4) קשר סיבתי

•	המודל של שמגר:	(1) חו"ז קונקרטית 
	(פס"ד לוי)			(1) צפיות טכנית
					(2) שכנות ויחסי קרבה משפטיים
					(3) שיקולי מדיניות- האם יהיה זה הוגן להטיל חו"ז
				(2) הפרת חו"ז 
				(3) קשר סיבתי

•	המודל של א' לוי 	(1) התרשלות (הפרה)
	(פס"ד שתיל)		(2) המודל של שמגר (צפיות טכנית, שכנות ושיקולי מדיניות)

המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
שיעור 6- רשלנות: אחריות המדינה
ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

מבוא
•	המדינה, על רשויותיה השונות, הינה אחת הנתבעות המרכזיות ברשלנות.

•	לעתים המדינה נתבעת כגוף פרטי, למשל כבעלים של נכס, ולעתים היא נתבעת מתוקף היותה גוף ציבורי המפקח ומסדיר תחום מסויים.

•	המדינה נתבעת לעתים לא כמי שגרמה לנזק באופן ישיר, אלא כמי שיכולה היתה למנוע את הנזק שנגרם ע"י גורם אחר (למשל, אחריות המשטרה למעשה שביצע עבריין).

•	השאלה היא האם יש להתייחס למדינה באופן שונה מנתבעים אחרים בכל הקשור להטלת אחריות בנזיקין?

•	למדינה ניתן שיקול דעת להסדיר תחומים שונים ולהקצות משאבים. האם בהטלת אחריות אין התערבות בשיקול הדעת של המדינה?
חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952
•	סעיף 2: "דין המדינה, לענין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מואגד, פרט לאמור להלן בחוק זה."

•	סעיף 3: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה."

•	הנשיא שמגר בפס"ד לוי: 
	המדינה מחלקת בין אזרחיה הטבות, עלויות וסיכונים, ובמסגרת פעולת חלוקה זו אין מקום להטיל אחריות בנזיקין, שכן מעשים אלה נעשים מתוך "הרשאה חוקית" או מתוך אמונה בתום לב שיש הרשאה חוקית לפעול כך. אחריות בנזיקין תקום רק כאשר יש מעשה רשלני מצד המדינה.

•	שני מסלולים: אחריות שילוחית מול אחריות ישירה
אחריות שילוחית
•	אחריות המדינה כמעביד למעשי אחד מעובדיה/שלוחיה כלפי הניזוק.

•	אחריות העובד מוסדרת בסעיפים 7 – 7ו לפקודת הנזיקין.

•	סעיף 7א(א)- לא תוגש תביעה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין. אבל, אין פטור מאחריות כשהמעשה נעשה ביודעין, מתוך כוונה לגרום נזק או מתוך שיוויון נפש לאפשרות גרימת הנזק במעשה.

•	סעיף 7א(ב)- אחריות/פטור מאחריות של העובד אינה גורעת מאחריות המדינה לפי סעיפים 13 ו- 14 לפקודת הנזיקין. 

•	סעיף 7ב(ב)- אם ביקשה המדינה מבית המשפט שתידחה התביעה נגד עובד המדינה – תידחה התביעה נגדו, ויראו את התביעה כאילו הוגשה נגד המדינה מכוח אחריותה למעשהו של עובד המדינה לפי סעיפים 13 או 14, ואת מעשה עובד המדינה כאילו נעשה תוך כדי מילוי תפקידו.

המשך...
•	אבל, אם התובע ביקש שלא תינתן חסינות לעובד המדינה, אז לא תידחה מיידית התביעה נגד עובד המדינה (סעיף 7ב(ג)), ובית המשפט יצטרך להכריע בעניין (סעיף 7ב(ה)) כעניין מקדמי בתביעה.

•	מכאן: המחוקק מעדיף שבסופו של דבר המדינה תהיה הנתבע העיקרי.   ברירת המחדל היא שיש חסינות לעובד המדינה מאחריות בנזיקין, ובמקרה כזה ניתן לתבוע את המדינה (ולהוסיף אותה כנתבעת אם היא נתבעה מלכתחילה).

•	מתן עדיפות למדינה כנתבעת עולה מהחקיקה: אחריות המדינה מוגבלת למעשה רשלני וזו רחבה יותר מאחריות העובד המוגבלת רק למעשה מכוון. 

•	מכאן, לשוטרים שנתנו לבעלה של התובעת צאת מהארץ בפס"ד סוהן יש חסינות, אבל המדינה נושאת באחריות למעשה הרשלני.

סעיפים 13 ו- 14 לפקודת הנזיקין
"(א) לענין פקודה זו יהא מעביד חב על מעשה שעשה עובד שלו —
		(1)	אם הרשה או אישרר את המעשה;
		(2)	אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו;

(ב) רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של עובד, אם עשהו כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד; אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד.

(ג)	לענין סעיף זה, מעשה — לרבות מחדל."

סעיף 14- חבותו של שולח
"לענין פקודה זו, המעסיק שלוח, שאיננו עובדו, בעשיית מעשה או סוג של מעשים למענו, יהא חב על כל דבר שיעשה השלוח בביצוע אותו מעשה או סוג מעשים ועל הדרך שבה הוא מבצע אותם." 
המדינה כמעביד
•	האחריות של המדינה לפי המנגנון של האחריות השילוחית היא כמעבידה של עובדי ציבור/רשויות או כשולחת שלהם.

•	כלומר, לא מטילים אחריות על המדינה בשל התרשלותה הישירה אלא בשל מעשי התרשלות של אחד מעובדיה. הדבר נעשה כיוון שבד"כ כיסו של המעביד/שולח עמוק מזה של העובד/שלוח וכיוון שהוא מבוטח.

•	עפ"י רוב, אין צורך לדון בקיומם של יחסי עובד-מעביד בין המדינה לאחד מעובדיה. סוגייה זו בד"כ אינה שנויה במחלוקת וגם החקיקה יוצאת מהנחה שאין קושי בהוכחת יחסי עובד-מעביד בהקשר זה.

•	האחריות של המדינה קמה כאשר העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו (סעיף 13(א)(2) לפקודה), כלומר במסגרת התפקידים הרגילים הכרוכים בביצוע עבודתו (סעיף 13(ב) לפקודה).
אחריות ישירה של המדינה
•	המדינה נושאת באחריות ישירה בגין מעשה נזיקי שבוצע ע"י עובד/גוף של המדינה, או בגין מחדל בכך שלא מלאה אחר החובה המוטלת עליה.

•	הנשיא שמגר בפס"ד לוי: יש להעדיף את המסלול של אחריות ישירה.

•	הסיבה: אחריות המדינה אינה נובעת מאחריותה השילוחית לפעולות עובד הציבור, אלא המדינה חבה חבות אישית כשאורגן שלה (לדוגמא, המפקח על הביטוח) ביצע עוולה ואותו מעשה מחייב את המדינה.

•	שיקולים נוספים: (1) פיזור נזק,ו- (2) אחריות שילוחית עלולה להוביל להרתעת יתר של עובד הציבור.

•	בכל מקרה, התיקון לפקנ"ז משנת 2005 מעניק הגנה רבה לעובד הציבור מפני אחריות בנזיקין ומטיל את עיקר האחריות על המדינה כמעביד. 
אחריות המדינה- מקרים מיוחדים
•	סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים- "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל."

•	סעיף 1 לחוק- "פעולה מלחמתית- לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה."

•	קיימת חסינות למדינה כלפי נזקים שנגרמים במסגרת פעולה מלחמתית.
	עם זאת, הגישה של הפסיקה היא לבחון תחילה באופן מדוקדק האם אכן הפעולה המזיקה היתה "מלחמתית". הבדיקה מתמקדת בשאלה האם מדובר בפעולה שיטורית או בפעולה מלחמתית (פס"ד בני עודה נ' מד"י).

•	לצורך כך, יש לבחון את מטרת הפעולה, זהות מבצע הפעולה, האיום שקדם לפעולה, משך הפעולה, מקום האירוע והסיכון שנשקף לכוח.
חסינות צה"ל בשטחים
•	במסגרת האינתיפאדה הראשונה (1987-1991), הפסיקה הטילה אחריות על צה"ל וכוחות הביטחון כאשר פעולותיהם לא הוגדרו כפעולות מלחמתיות אלא כפעולות שיטור והשלטת סדר (פס"ד חמד).

•	במסגרת האינתיפאדה השנייה (2000-2005), הפלסטינים עשו שימוש רב יותר בנשק חם. בתביעות הנזיקין בתי המשפט הדגישו שהחיילים נמצאים בסכנת חיים ותחת סיכון פיזי ממשי וכי מדובר בפעולות לסיכול טירור. 

•	שינוי גישה- יש לא מעט פסקי דין שבהם בתי המשפט קובעים שהנזק ארע במסגרת בפעולה מלחמתית ומכאן ניתנת למדינה חסינות מפני התביעה.

•	שינוי הגישה הושפע משינוי ההגדרה של פעולה מלחמתית שהיתה מצמצמת לפני התיקון בשנת 2002: "רק פעולת מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה, כגון: כינוס כוחות לקרב, תקיפה לוחמת, חילופי אש, פיצוצים וכדומה, שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ועל תוצאותיה, הם אלו שאליהם כוונו מלותיו של סעיף." (הנשיא ברק בפס"ד בני עודה מצטט בהסכמה את הנשיא שמגר בפס"ד לוי נ' משרד הבטחון)
אחריות צה"ל בשטחים-שינוי החקיקה
•	ההגדרה של פעולה מלחמתית תוקנה בחוק בשנת 2002.

•	סעיף 5 לחוק שתוקן בשנת 2012 קובע כי המדינה אינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה ע"י פעולה מלחמתית של צה"ל.

•	סעיף 5(ב) קובע כי אם המדינה טוענת כטענה מקדמית שהיא אינה אחראית בנזיקין כיוון שהיה מדובר בפעולה מלחמתית, בית המשפט ידון בטענה זו לאלתר ואם אכן מדובר בפעולה מלחמתית התביעה תידחה.

•	סעיף 5ב קובע כי המדינה לא נושאת באחריות נזיקית כלפי אזרחי מדינת אויב, פעיל א חבר בארגון מחבלים, מי שפעל מטעם אזרח מדינת אויב/ארגון מחבלים.
עזבון המנוח מוחמד נאפע חרדאן נ' מד"י (מיום 16.6.13)
•	במהלך מבצע חומת מגן בשנת 2002 שבו השתלט צה"ל על שטחים ביהודה ושומרון במטרה להילחם בפעולות טירור ביצע כוח של צה"ל תצפית על כפר ליד ג'נין. מטרת התצפית היתה איסוף מודיעין לצורך מבצע שתוכנן למחרת.

•	במהלך התצפית קיבל הכוח דיווח על תקיפת מחבלים באזור ולכן הם שינו את מיקום התצפית כך שיוכלו לתצפת על נתיב בריחת המחבלים.

•	לאחר זמן קצר זיהה התצפיתן שלוש דמויות כשאחת מהן אוחזת בנשק. הוא קיבל אישור לבצע ירי, ומירי זה נהרגו שלושה תושבי הכפר שלא היו מעורבים בפעולה החבלנית.

פס"ד חרדאן- השופט עמית
•	השופט עמית מציין שלמדינה יש חסינות בנזיקין כשמדובר בפעולה מלחמתית כשהבסיס לכך הוא ש"בבסיס חסינות המדינה בפעולה מלחמתית, עומדת התפיסה כי תביעות נזיקיות אזרחיות אינן מתאימות מעצם טיבן וטבען למצב לוחמתי."

•	עוד מציין הש' עמית כי"'כללי המשחק' במצבים של מלחמה ולחימה, אינם מתאימים לכללים, לנורמות ולסטנדרטים של זהירות בימי שלום, ואינם תואמים את המטרות הקלאסיות של דיני הנזיקין."  

•	עד היום הוכרו בין היתר כפעולות מלחמתיות מארבים לצרכים מלחמתיים.

•	האם תצפית היא פעולה מלחמתית? תצפית היא פעולה שקטה אשר יכולה להפוך לפעולה גלויה, לוחמנית. למשל, תצפית יכולה להפוך תוך זמן קצר מאוד למארב כפי שקרה במקרה זה, ומכאן זו היתה פעולה מלחמתית שיש לגביה חסינות בנזיקין.

סיווג פעילויות המדינה
•	מישור פרטי- פעילות המקבילות לפעולות של אדם פרטי: בעלות בנכסים, התקשרות בחוזים (תיתכן אחריות בנזיקין)

•	מישור שלטוני- פעילויות בעלות אופי שלטוני ללא מקבילה בעולם הפרטי- משילות, קבלת החלטות מדיניות, בטחוניות ועוד.

•	הפעלת שיקול דעת שלטוני- פעילויות שמערבות הפעלת שיקול דעת של הרשות- על המדינה מוטלות חובות להסדיר תחומים מסויימים באמצעות סמכות פיקוח עם שליטה או ללא שליטה כשבחלק מחובות אלה ניתן שיקול דעת לרשות כיצד לעשות זאת.

•	הבעיה המרכזית שעלתה בפסיקה: האם יש להטיל על המדינה אחריות כשיש למדינה שיקול דעת שלטוני.
שיקולים בעד הטלת אחריות על המדינה
•	צדק מתקן: מנקודת מבט של הניזוק- יש להטיל אחריות על המדינה. האם יש מקום להבחין בין נזק שנגרם ע"י בית חולים פרטי או ממשלתי? אם נפל פגם בהתנהגות המזיק ויש להשיב את מצב הניזוק לקדמותו, יש לעשות זאת ע"י הטלת אחריות.

•	הרתעה: יש להטיל אחריות- המטרות הן להרתיע את מזיקים פוטנציאליים (רשויות המדינה), ולחנך את הרשויות ועובדיהן לתת שירות טוב לתושבים.

•	צדק חלוקתי (פיזור נזק): במידה ותוטל עליה אחריות, המדינה יכולה לגלגל את עלות הנזק והפיצוי על הציבור ובכך יש פיזור נזק. 

•	כיס עמוק: למדינה כיס עמוק ולכן יש להטיל עליה אחריות בנזיקין.
שיקולים נגד הטלת אחריות על המדינה
•	הרתעת יתר: אם תוטל אחריות רחבה על המדינה והרשויות, עובדי הציבור יהפכו להססנים יותר והדבר יפגע באיכות השירות שניתן לציבור. מנגד, ניתן לטעון שאם לא תוטל אחריות עובדי הציבור יהיו פזיזים ולא זהירים. השאלה בסופו של דבר עד כמה הטלת אחריות על המדינה בנזיקין משפיעה בפועל על התנהלות הרשויות ועובדיהן.

•	עומס על בתי המשפט: אם נקל על הגשת תביעות נגד המדינה, יוצפו בתי המשפט בתביעות כנגדה. מנגד, אם אובייקטיבית המדינה התרשלה, טיעון העומס אינו משכנע. בנוסף, יש לבחון טיעון זה באופן מעשי.

•	צדק חלוקתי (קופת המדינה)- אם תוטל אחריות על המדינה בתחומים רבים, הדבר יחייב הקצאת משאבים כספיים נוספים לסילוק תביעות, דבר שיגרע כספים מתחומים אחרים שבהם המדינה נותנת שירות לציבור.
 
שיקולי מדיניות יחודיים
•	פגיעה בשיקול דעת מינהלי: חשש מתביעות עשוי לפגוע בשיקול הדעת של עובד הציבור שמטרתו צריכה להיות טובת הציבור ולא חשש מתביעות.

•	התערבות בפעולות הכרוכות בשיקול דעת: עד כמה ניתן להטיל אחריות על הרשות כשהיא מקבלת החלטות המערבות שיקול של הקצאת משאבים (למשל, כיצד להסדיר פיקוח על גנים ציבוריים). האם שיקול הדעת של בתי המשפט יכול להחליף את שיקול הדעת של הרשות (עיקרון הפרדת רשויות)

•	מחדלים בפיקוח: לרוב המדינה אינה גורמת את הנזק ישירות, אלא הטענה היא שהמדינה התרשלה בפיקוח על הגורם שהזיק. הטענה היא שיש להטיל אחריות בגין מחדליה של המדינה בכך שלא פיקחה כראוי על אחרים.

•	השוואה לסטנדרט התנהגות מקובל: כשדנים באחריות מקצועית, משווים את התנהגות המזיק לאיש מקצוע סביר. אבל, כשדנים במדינה, למי ניתן להשוות את סטנדרט ההתנהגות? למשל, מיהו מפקח על הביטוח סביר?

הפסיקה בתחילת דרכה

•	פס"ד שחאדה נ' חילו שנות ה60 בעלות במשאית הועברה לקונה ללא בדיקה של משרד הרישוי שיש ביטוח צד שלישי. התובע שנפגע מהמשאית ביקש לצרף את מדינת ישראל כנתבעת בגין העברת הבעלות ללא ביטוח. (היום כבר אין חובה כזאת לבדוק האם יש לאדם ביטוח) 

•	השופט לנדוי: אין דין חובה שבין אדם לחברו כדין החובה של המדינה כלפי הציבור: "אין להעלות על הדעת שהמדינה תהיה אחראית בנזיקין על כל מעשה רשלנות או הזנחה של אחד מפקידיה." 

•	הנימוקים: 
	קופת המדינה לא תעמוד בחובת ביטוח לכל עובדי המדינה.
	הצורך לבדוק האם המדינה התרשלה יצריך השקעת משאבים לבדיקה פנימית של החלטות ופעולות של עובדי ציבור.
	הטלת אחריות תוביל לתביעות רבות שתוביל לעומס על בתי המשפט.
	כשמדובר בפעולה שלטונית, כמו כאן, אין להטיל אחריות.
ע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה
•	התובעת שנפגעה מרוכב אופניים בגן ציבורי תבעה את עיריית חיפה על רשלנותה באי אכיפת האיסור לרכב בגן הציבורי. המדינה- לא הגורם הישיר. 

•	שמגר: יש הבדל בין חו"ז של אדם פרטי לחו"ז רשות ציבורית: "יש לאבחן היטב בין האחריות הציבורית ומנהלית של הרשות לבין האחריות בנזיקין."

•	העירייה יכולה היתה לצפות שאדם ההולך בשטח שבשליטתה ייפגע ממעשה של אדם אחר ולכן היא חבה בחו"ז לנפגעת.

•	העירייה לא הפרה את חובת הזהירות: לעירייה שיקול דעת כיצד לנהל את הגנים הציבוריים בהתחשב במשאבים הכספיים המוגבלים שבשליטתה. הצבת שלט שבו איסור על נסיעת אופניים בגן זהו אמצעי סביר למניעת נזק.

•	שמגר: עקרונית, הפיקוח על רשויות ציבוריות יכול להיעשות לא רק ע"י המשפט המנהלי אלא גם ע"י דיני הנזיקין. אבל, במקרה אין אחריות. השיקולים כאן: צרכי הכלל וחלוקת משאבים מול שמירה על בטיחות. 
•	(שם רגל בדלת זאת הפעם הראשונה באופן עיקרוני שאפשר לתבוע את המדינה )
ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר
•	התובע נפגע מסככה שנפלה עליו כאשר החנה את רכבו בחוף הים. הסככה עמדה על שטח שחלקו היה בבעלות פרטית וחלקו בבעלות המדינה. המחוזי חייב בנזיקין את בעלי החלקות, וכן את העירייה על שלא פעלה להסיר את המכשול שנמצא בשטח עליו עמדה הסככה. (העיריה היתה יכולה לדעת שיש מפגע שמסכן את הציבור חובה עליה לדאוג למפגע הזה ..היא חייבת להרתיעה את הבעלים של המקום בו יש משהוא פגום . )

•	השופט ברק בוחן תחילה האם יש מקום להטיל חובת זהירות אל הרשות.(פתח את הדלת עד הסוף ) 

בעניין הטלת חובת זהירות מושגית- העקרונית על המדינה (כבעלים של נכס) לפי המודל של ועקנין . 
	"האם קיימת חובת זהירות מושגית ביחסים שבין גוף שלטוני המפעיל סמכות סטטוטורית (כגון עירייה או מועצה מקומית) שעניינה בטיחות הציבור בכלל ובטיחותם של מבנים מסוכנים בפרט לבין ניזוקים שנפגעו (בגופם וברכושם) בשל אי-שימוש רשלני בסמכות הסטטוטורית או בשל שימוש רשלני בה? האם גוף שלטוני כזה צריך לקחת בחשבון שהתרשלותו תפגע בניזוק? אין כל קושי להשיב בחיוב על שאלה זו, מקום שהמבנה המסוכן מצוי בבעלותו ובחזקתו של הגוף השלטוני."

חובת זהירות מושגית כגוף שלטוני שמפקח 
	"מוסמכת עירייה לעשות כל הדרוש לשמירה על ביטחון הציבור בתחומי העירייה. הוראה מיוחדת מסמיכה את העירייה לצוות על הריסתם של בניינים מסוכנים... סמכויות אלה מעניקות לעירייה כוח שלטוני באשר לשמירת בטיחותם של מבנים. אין העירייה "זרה" לעניין מבנים מסוכנים. לא הרי מבנה מסוכן בשטח שיפוטה כהרי מבנה מסוכן מחוצה לו. הסמכויות הסטטוטוריות יוצרות תפקיד ציבורי ומעניקות מעמד של שליטה ופיקוח. כל אלה יוצרים תשתית עובדתית, אשר ממנה ניתן להסיק, כי הגוף השלטוני צריך לצפות, ששימוש או אי-שימוש רשלני בכוחותיו עשויים לגרום נזק מהמבנים המסוכנים לאנשים המצויים בקרבתם. 

	זאת ועוד: הנזק הצפוי עשוי להיות פגיעה בחיי אדם. כנגד פגיעה שכזו צריך גוף שלטוני, שבידו הכוח למנוע את הפגיעה, לנקוט אמצעי זהירות. 

	לבסוף, המעמסה הכספית, שחובה זו תטיל על הגוף השלטוני, אינה ניכרת. לעתים קרובות די יהיה להפנות את תשומת לב הבעלים והמחזיקים במבנה המסוכן, ואלה ינקטו את האמצעים הנדרשים להסרת הסיכון. לעתים יהא צורך בהצבת שלט, שימנע כניסה למבנים אלה." 
חובת זהירות קונקרטית
•	"...עלינו לשאול עצמנו, אם עיריית חדרה צריכה הייתה לצפות את נזקו של התובע. נזק זה ניתן היה לצפות במישור "הטכני". הסככה מצויה במקום עשרות שנים. כל בחינה ובדיקה, ולו השטחית ביותר, הייתה מגלה כי יש בה סיכון. אך צפיות "טכנית" אינה מספקת. 

•	בנסיבות העניין צריך היה לצפות "נורמאטיבית". הסככה מצויה על שפת הים. רבים באים להתרחץ במקום וחוסים בצלה. הנזק שהתמוטטותה יכולה לגרום הוא רב, הן לגוף והן לרכוש. על העירייה לצפות את התרחשותו של נזק זה, אם לא תפעל כראוי. אמת, העירייה לא ידעה בפועל ולא צפתה בפועל כל נזק מהסככה. אין בכך ולא כלום, שכן השאלה היא, אם העירייה צריכה הייתה לצפות. על כך התשובה היא בחיוב." 

השיקולים בהטלת חובת זהירות על הרשות
	ברק: "ניסיון החיים מוכיח כי הסרת חסינות מאחריות בנזיקין של המדינה לא גרמה זעזוע ואין כל בסיס לחשש כי הטלת חובת זהירות מושגית על גופים שלטוניים... תביא לפגיעה כספית קשה באותם גופים או להצפתם של בתי המשפט בתביעת נזיקין."

	"לדעתי, השפעת קיומה של חובת הזהירות תהא הפוכה, שכן היא תעמיד את עובד הציבור על המשמר ותמריץ אותו לנהוג כראוי. על אלפים רבים של עובדים, המשרתים גופים סטטוטוריים, מוטלת חובת זהירות מושגית באשר לעבודתם, ואין בכך כדי להרתיעם או לרפות ידיהם."

הפרת חובת הזהירות
•	יש לשקול את מהות הנזק ועוצמת הנזק (תוחלת הנזק)- אם מדובר בגוף שלטוני שיכול למנוע פגיעה בחיי אדם הרי יש להטיל עליו חובת זהירות.

•	יש לשקול את עלות מניעת הנזק- אם נדרשת השקעה קטנה כדי למנוע את הנזק יש להטיל אחריות. למשל, במקרה זה העלות הנדרשת נמוכה כי כל מה שצריכה היתה העירייה לעשות הוא להזהיר את בעלי החלקות בדבר המבנה המסוכן. 

•	השופט ברק: היתה כאן הפרה של חו"ז מצד העירייה. 

•	לא הובאה כל ראיה לכך שתיקון הסככה נדחה או כי התיקון הובא בחשבון בסדר העדיפויות של העירייה.

•	ברק לא פוסל מתן שיקול דעת לרשות באשר למילוי חובותיה, אבל במקרה זה העירייה לא הציגה כל ראיה לכך שהיא תכננה לתקן את הסככה.

פס"ד עיריית חדרה נ' זוהר-סיכום

•	יש חו"ז נזיקית הן לעניין פעולות פרטיות של הרשות כבעלת נכס, והן לעניין פעולותיה כרשות שלטונית. על הרשות לצפות בשני המקרים שהתרשלות תגרום נזק ויש לנקוט באמצעים למנוע אותו.

•	"כולם  שווים בפני החוק, וגם הרשות השלטונית הפועלת על-פי סמכות סטטוטורית חייבת לקחת בחשבון כי בפעולתה השלטונית הרשלנית היא תזיק לזולתה."
ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק
דוגמא הקלאסית ביותר להרחבת חובת הזהירות של המדינה , במקרה זה המשפט עבר כל גבול כי זה לא הגיוני שביהמ"ש לשיקולים של העירייה .. לתושבים יש אפשרות להחליף ראש העיר .  
•	התובע נפגע ברגלו כאשר דילג מעל שלולית של מי ביוב שהיתה ברחוב. האם העירייה התרשלה בכך שלא דאגה לתקן את מערכת הביוב?

•	הנשיא שמגר: העירייה חבה בחו"ז כלפי התושבים וכי היא היתה יכולה לצפות את התרחשות הנזק כשלא דאגה לתקינות מערכת הביוב.

•	העירייה לא הראתה כי נקטה בצעדים במסגרת התקציב שלה לסילוק הבעיה באופן יסודי. העירייה לא טענה כי לא היו בידיה משאבים מספיקים לתקן את מערכת הביוב או כי ניתן היה למנוע את הנזק אחרת.

•	מכאן, אם העירייה היתה טוענת כי לא היו בידיה משאבים מספיקים לתקן את מערכת הביוב ובית המשפט היה סבור כי היה עליה להקדיש משאבים כדי לתקן זאת היה בכך התערבות של ממש.

•	מצד שני, הקביעה של שמגר כי היה על העירייה לסלק מפגע זה באופן סופי ולא בכל פעם שהיתה סתימה היא התערבות בדרך ניהול ענייני העיר. (אקטיביזם שיפוטי בתחום של נזיקין ) 

המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
שיעור 8- נזק כלכלי טהור, מצג שווא רשלני וחיווי דעה
ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

הקדמה
•	רשלנות עשוייה לגרום לנזק כלכלי טהור, כלומר לפגיעה בכיסו של אדם אשר אינה מלווה בפגיעה בגוף או ברכוש.

•	מדובר למעשה ברשלנות של המזיק אשר הסבה לאדם הוצאות כספיות מיותרות או שפגעה ברווחים כספיים שהוא ציפה לקבל.

•	רשלנות המזיק יכולה להתבטא בכמה דרכים:
		מעשה או מחדל רשלני
		מתן מידע לא מדויק (מצג עובדתי רשלני)
		מתן עצה/חוות דעת רשלנית

•	הפסיקה קבעה כללים מיוחדים לתחום זה למרות שמדובר בחלק מעוולת הרשלנות.

מדוע סוגיה זו זוכה ליחס מיוחד?
•	ההשלכות של חוות דעת רשלנית עשויות להשפיע על קבוצה גדולה ובלתי מוגדרת של אנשים, ועלולה לגרום לנזק רב ובלתי מוגדר. 

•	לדוגמא, מתן חוות דעת רשלנית של בנק משפיעה על ציבור משקיעים או לקוחות שעלולים להפסיד בשל כך כספים. בניגוד לכך, מעשה רשלני משפיע על קבוצה מוגדרת וקטנה של אנשים שנחשפו לאותו מעשה. 

•	חוות דעת רשלני/מצג רשלני גורם לנזק כלכלי ללא נזק אחר. השאלה היא האם דיני הנזיקין הם הכלי הטוב ביותר להגן על אינטרסים כלכליים.

•	קיימת אבחנה בין נזק כלכלי טהור ליתר סוגי הנזק. כשמדובר בנזק גוף או רכוש הנזק הכלכלי הוא תוצאתי, הוא נגרם בשל הפגיעה הראשנית בגוף או ברכוש. כשמדובר בנזק כלכלי טהור, הנזק הראשוני הוא הנזק הכלכלי, כלומר ההוצאה הכספית המיותרת או ההפסד הכספי שלא כרוך בו פגיעה גופנית או אחרת. האם מוטלת אחריות ברשלנות לנזק כזה?

המ' 106/54 וינשטיין נ' קדימה
•	הקבלן וינשטיין התחייב בחוזה לבנות עבור מושב קדימה מיכל מים של 1000 מטרים מעוקבים, וזאת בהתאם לתכניתו של המהנדס כץ. בניית המיכל הושלמה והוא נמסר למושב כשהוא מלא 1000 מטרים מעוקבים מים וללא פגם. 

•	לאחר מכן התברר שקיימת דליפת מים במיכל. הקבלן וינשטיין טען כי הסיבה לדליפה היא אחת משתיים: 
	(1) שימוש בלתי נכון ובלתי מקצועי של המושב במיכל בכך שמילא אותו מים עד 1100 מטרים מעוקבים, או, לחילופין,
	(2) בתכנון בלתי נכון ורשלני של המיכל ע"י המהנדס. 

•	הקבלן תבע מהמושב את יתרת השכר שלא שולמה לו, ולחילופין את המהנדס על הנזק (הפסד ההכנסה) שגרם לו המהנדס ברשלנותו. בסיס המחלוקת: מערכת היחסים הנזיקית שבין הקבלן למהנדס שלא היו ביניהם יחסים חוזיים. השאלה: האם חייב המהנדס בחובת זהירות כלפי הקבלן בגין הנזק הכלכלי שנגרם לו? 

הרקע לפסק דין וינשטיין נ' קדימה
•	השופט אגרנט: (מניח קיומן של הפרה ונזק): השאלה כאן מתמקדת ביסוד חובת הזהירות- האם יש להטיל חובת זהירות על המהנדס כלפי הקבלן. 

•	אגרנט: מדובר כאן במצג עובדתי רשלני שהציג המהנדס בפני הקבלן. (ביקורת: האם זהו סיווג נכון? האם אין כאן למעשה מעשה רשלני- הכנת תוכניות לבניית מיכל- שהוביל לנזק כלכלי טהור?)

 אגרנט: מבחן השכנות של הלורד אטקין בפס"ד Donoghue אומץ ע"י המחוקק הישראלי במסגרת עוולת הרשלנות. כחלק ממבחן זה אומץ גם המצב המשפטי בכל הקשור למצג רשלני. 

•	בפס"ד Donoghue היה למעשה מדובר במצג, כלומר בהודעה מטעם היצרן שהמשקה ראוי לשתיה. היסוד לחיובו של היצרן-המזיק הוא שהיצרן גרם לכך שאדם אחר יסמוך על מצג עובדתי מסויים, שאיננו נכון. במלים אחרות, לדעתו של אגרנט הנזק נגרם ע"י מצג רשלני של העובדות. 
השאלות המרכזיות בפס"ד וינשטיין
•	האם נוכח ההשלכות הרחבות של מצג עובדתי רשלני יש להטיל חובת זהירות על מי שמציג את המצג וגורם בכך נזק?
 
(2) האם יש להטיל חובת זהירות לא רק למי שהציג מצג עובדתי רשלני אלא על מי שנתן חוות דעת רשלנית במסגרת עבודתו ומקצועו? 

(3) האם יש להטיל חובת זהירות על מי שגרם נזק כלכלי טהור, נזק שלא לווה בפגיעה בגוף או ברכוש? 

הנטייה של הפסיקה האנגלית באותו זמן היתה להשיב על שאלות אלה בשלילה. כיצד פסקו בפס"ד וינשטיין?
אחריות לנזק כלכלי טהור
•	אגרנט: יש להטיל חובת זהירות על מזיק שגרם לנזק כלכלי טהור.

	מדוע? אין לראות באופיו של הנזק ובסוגו יסוד לאי הטלת חובת זהירות. אין הגיון להבחנה  בין מקרה שבו נגרם לאדם נזק גוף או רכוש ע"י מצג רשלני לבין מקרה שבו נגרם לו נזק כספי בלבד. בנוסף, פקודת הנזיקין לא מגבילה את סוג הנזק רק לנזק גוף או רכוש.

	"אם באחזי בעט אשרוט, בשל חוסר זהירות, את פני שכני, אחראי אני לנזק שגרמתי. אם באותו עט עצמו אכתוב מכתב לשכני, המכיל הודעות שאינן מתאימות למציאות, ואשר הטעות שבהן היתה מתגלה אילו נקטתי זהירות מסתברת, וזה יניע את שכני (כאשר התכוונתי כי זה יניע אותו) לסכן את הונו בסמכו על הודעותי, מדוע יש לשלול ממנו תרופה נגדי, במקרה של חורבנו הכלכלי?"

•	אבל, הקביעה שסוג הנזק אינו צריך להוות משקל מתייחסת למצג עובדתי רשלני, אבל לא עוסקת במעשה או מחדל רשלני שגורמים לנזק כלכלי טהור. האם גם בהקשר זה סוג הנזק אינו רלבנטי לקביעת חובת הזהירות? 

אחריות לנזק כלכלי טהור כתוצאה ממעשה רשלני
•	ע"א 451/66 קורנפלד נ' שמואלוב: 
	הנתבעים הם סנדלר ויצרן מרצפות שביקשו להגדיל את הכנסתם ע"י בניית דירות למגורים. 

	הם רכשו חלקת אדמה על מנת להקים בית ולמכור את הדירות. הם לא העסיקו מנהל עבודה, אלא מסרו את העבודה לקבלני משנה שונים, ואלה קיבלו הוראות ממהנדס ש"היה בא לבקר" באתר מדפי פעם. 

	לאחר מספר שנים, לאחר שהדירות נמסרו לדיירים ובעקבות גשמים עזים, נתגלו פגמים חמורים בדירה של משפחת קורנפלד שקנו אותה מהקונים הראשונים. הם הגישו תביעה נגד הנתבעים לתשלום ההוצאות שהוציאו לתיקונים הכרחיים. בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה. 

	הטענה המרכזית: הנזק הכלכלי הטהור נגרם בשל מעשיהם או מחדליהם של הנתבעים (לא היה מדובר בחוות דעת או מצג עובדתי רשלני)

פס"ד קורנפלד נ' שמואלוב- השופט לנדוי
•	האם כאשר מעשה רשלני (ולא מצג רשלני) גרם לנזק מוגבלת חובת הפיצוי לנזק מוחשי (גוף או רכוש), או האם יש אחריות גם כלפי נזק כספי טהור-  ההוצאות שהיו דרושות לתקן את הפגמים בדירה. 

•	הש' לנדוי מסתמך על פס"ד וינשטיין, שם נקבע שאין להבחין בין סוגי נזק. 

•	לכן, אין להבחין בין נזק גוף שנגרם לבעל הדירה עקב דלקת ריאות בה לקה מפני שרוח קרה נשבה לדירתו דרך הסדקים שבקירות ובין הנזק הכספי שנגרם לו, מפני שהקדים והוציא הוצאות כדי לסתום את הסדקים מראש. 

•	אבל, למרות חוסר ההגיון שבדבר, לעתים יש צורך והצדקה במתן פיצוי גדול יותר במקרה של נזק גוף מאשר בנזק כספי טהור, אולי מפני שנזק הגוף מעורר אותנו ביתר קלות לתגובה אוהדת מנזק שמתבטא רק בפגיעה בכיס.  

ניתוח פס"ד קורנפלד
•	עמדת השופט לנדוי משקפת מדיניות משפטית המתבססת על תפיסה ערכית לפיה יש לתת הגנה רבה יותר לשלום הגוף מאשר לאינטרס כלכלי.

•	לנדוי קובע שההכרעה בסוגיה זו תלויה בשיקולי מדיניות שעורך ביהמ"ש, כלומר באיזון בין האינטרסים השונים: מצד אחד, אינטרס הניזוק להשבת נזקו, ומצד שני, החשש שהרחבת החובה לפצות תטיל מעמסה כבדה מדי על משא ומתן כלכלי בין אנשים, והחשש מפני הרחבת חוג התובעים "בסכום בלתי מוגדר, לזמן בלתי מוגדר וכלפי סוג אנשים בלתי מוגדר". 

•	לנדוי: אין לשחרר את הנתבעים הרשלנים מחובת הפיצוי. היחסים בין הקבלן לניזוקים היו קרובים מאד, כפי שהיה  בפס"ד וינשטיין נ' קדימה. 

הטלת אחריות על הנתבעים בפס"ד קורנפלד
•	לנדוי: יש מקום להטיל אחריות גם אם הספיקה הדירה לעבור כמה ידיים וגם אם חלף פרק זמן ניכר, עד שנתגלה הנזק. 

•	הסיבה: קבלן הבונה דירות למכירה, עוסק בעסק לשם עשיית רווחים. בניית דירות למכירה היא עסק נפוץ, וגם אנשים מעוטי יכולת יחסית נוהגים לרכוש דירת מגורים בבעלות מלאה. 

	במקרים כאלה אין לקונה בד"כ אפשרות סבירה לבחון את טיב הבניה (פרט לפגמים הבולטים לעין), ומשום כך הוא נאלץ לסמוך על מומחיותו של הקבלן הבונה ועל יושרו. לכן, מן הדין הוא שהקונה הראשון וכן הבאים אחריו כמחזיקים בדירה יובטחו נגד סיכונים אלה, על-ידי הטלת חובה של מתן פיצוי גם על הוצאות כספיות, שהיו דרושות כדי לתקן פגמים נסתרים שסיכנו את יציבות הדירה ואת בריאות השוכנים בדירה, אלמלא תוקנו בעוד מועד.

•	סיבה זו משקפת מדיניות משפטית בתחום זה של אחריות קבלנים.

העדר יחס שונה בפסיקה כשמדובר בנזק כלכלי טהור
ע"א 3464/05 פז נ' מדינת ישראל: המדינה לא הצליחה לעמוד בהתחייבותה לסיים עבודות פיתוח בצומת תנובות בתוך 6 חודשים. העבודות הסתיימו רק לאחר כמעט שנתיים דבר שהסב נזק כספי לתחנת הדלק שהיתה במקום, שכן אנשים רבים נמנעו, בשל חוסר נוחות וקושי בגישה לתחנה, לתדלק בתחנה זו.

•	השופט ריבלין (ארבל וחיות הסכימו): המדינה חבה בחו"ז לחברת פז. מדובר בנזק כלכלי טהור (הכנסה) אבל לאור פס"ד וינשטיין, אין לכך משמעות רבה:

•	"ספק אם גם העובדה שאפשר כי מדובר כאן בנזק כלכלי "טהור", קרי, נזק ממוני שאינו נלווה לנזק פיזי לגופו או לרכושו של התובע, יש בה, בנסיבות המקרה, וכשהיא לעצמה, כדי לשלול את חובת הזהירות. אומנם, בפסיקה הזרה, נצפתה לעיתים רתיעה מפני הטלת אחריות בגין נזק מסוג זה, וזאת בשל שיקולים שונים שעיקרם החשש מפני הרחבה בלתי מבוקרת של חוג הזכאים לפיצוי, החשש מפני הצפת בתי המשפט וכן הקושי לעמוד על שיעור הנזקים. שיקולים אלו עשויים לבוא בגדר שיקולי המדיניות הנבחנים ברגיל בגדר חובת הזהירות. כאמור, ספק בעינינו האם טיבו של הנזק, בענייננו, יש בו כדי לשלול את חובת הזהירות." 

על מצג עובדתי וחוות דעת רשלנית
•	בפס"ד וינשטיין הדגיש השופט אגרנט כי עשוי להיות הבדל בין מקרים שבהם מדובר במסירה רשלנית של מידע (מצג עובדתי רשלני) לבין מסירת חוות דעת רשלנית.

•	אבל, מסקנתו של אגרנט לאחר ניתוח המשפט האנגלי והאמריקאי היתה כי אין מקום להבחין עקרונית בין מצג רשלני של עובדות לחוות-דעת מקצועית רשלנית. 

•	לדוגמא, אין הבדל בין מידע לא מדויק שהמזיק מוסר לניזוק בנוגע לסוג החלקה שעליה מעוניין הניזוק לבנות (חקלאית או מגורים) וגורם לניזוק נזק לבין מתן חוות דעת מקצועית רשלנית דבר יכולתה הכלכלית של חברה לאדם המבקש לרכוש את אותה חברה עליה סומך הניזוק.
אחריות למצג עובדתי רשלני- פס"ד וינשטיין
•	הש' אגרנט: עקרונית, ניתן להטיל חו"ז בגין מצג רשלני אלא שיש להגבילה:

•	(1) יש להימנע מלהטיל הגבלות כבדות מדי שיפריעו לאנשים להתקשר ולנהל מו"מ כלכלי ביניהם. שיקול זה מוביל לשלילת אחריות נזיקית על נזק כספי שנגרם ע"י הודעה רשלנית/מצג רשלני בשיחה בדרך אקראי ושלא במהלך הרגיל של העסקים. 

•	אגרנט: הודעה/מצג רשלניים יובילו להטלת חובת זהירות רק כשהם ניתנים למטרת עיסקה מסוימת, שכתוצאה ממנה נגרם הנזק הכספי.

•	בעניין וינשטיין, תכניות המהנדס הוכנו לשם מטרה מסוימת והיא הקמת מיכל מסויים עבור מזמין מסויים (מושב קדימה) במקום מסויים ולכן ניתן להטיל חו"ז על המהנדס. 

שיקול נוסף לעניין הטלת אחריות כלפי מצג רשלני
•	(2) סיבה נוספת לאי הטלת חובת זהירות ואחריות בגין מצג רשלני היא כלכלית: מדובר בהטלת אחריות על המזיק בסכום בלתי מוגדר.

•	ארגנט: אין לחייב מזיק שהציג מצג רשלני שהביא לנזקים כספיים שהיקפן המכסימלי אינו ניתן להגדרה מראש, בתשלום פיצויים כיוון שבכך תוטל הגבלה כבדה מדי על פעולות כלכליות בתחומי חיים שונים. 

•	מכאן, ניתן לקבוע כי כשהיקף האחריות מוגדר מראש בסכום של השכר שקבלן (או כל ניזוק אחר) עלול להפסיד בשל רשלנות של הנתבע (המהנדס) בעריכת התוכנית כפי שהיה בנסיבות פס"ד ויינשטין אין הגבלה זו עומדת למכשול בפני הכרתה של חובת זהירות. 

ועוד שיקול...
(3) אין להטיל חובת זהירות ואחריות על מזיק בשל מצג רשלני כשמדובר בקבוצה בלתי מוגדרת של אנשים. השאלה: מי הוא האדם שלו חב בעל המקצוע חובת זהירות לגבי מצג רשלני/חוות דעת רשלנית? 

•	אגרנט: אם התכוון בעל המקצוע שמסר חוות דעת מקצועית לאדם אחר שמי שניזוק על ידה יסמוך על אותה חוות דעת, בקשר לענין שלשמו נערכה, אז הוא יחוב חובת זהירות, כלפי אותו אדם, בהבעת דעותיו המקצועיות. 

•	אין הכרח שבעל המקצוע יידע מראש את זהותו של האדם שלשם הדרכתו נערכת חוות הדעת. די בכך שזהו אדם שזהותו עתידה להתברר משום שעבורו נועדה העיסקה נשוא חוות הדעת. 

•	אגרנט: המזיק יחוב חובת זהירות גם כלפי אדם השייך לסוג של אנשים המוגדר ע"י העיסקה שלשמה הכין את חוות הדעת, בתנאי שהתכוון שכל מי ששייך לסוג זה יסמוך עליה. כאן, ניתן להניח שאפילו לא ידע המהנדס, כשערך את תכניותיו ומסר אותן למושב, את זהותו של הקבלן, הרי שידע שישמשו להקמת המיכל ע"י קבלן שזהותו תיקבע עם חתימת החוזה.
 הסתמכות והעדר בדיקה נוספת
•	בעל מקצוע יחוב בחו"ז שלא להתרשל בהכנת חוות דעת מקצועית אם:
	הוא עורך אותה למטרה של עיסקה מסוימת בעלת היקף מוגדר, והוא התכוון שהניזוק יסתמך עליה, בין אם ידע, כשהכין ומסר את חוות דעתו המקצועית, את זהותו של העתיד להסתמך עליה, ובין שידע כי מדובר באדם שזהותו עתידה להיקבע, בהתאם לנאמר לעיל.

•	יסוד ההסתמכות: כדי להטיל חו"ז על בעל מקצוע בשל נזק שנגרם לניזוק כתוצאה מהסתמכות על חוות דעתו של בעל המקצוע יש להוכיח כי לא רק שבעל המקצוע התכוון שהניזוק יסתמך על אותה חוות דעת, אלא גם שלא היה לו, בהתחשב בנסיבות, יסוד להניח, שחוות דעתו תיבדק בדיקה נוספת, בלתי תלויה, בטרם יפעלו על-פיה בין אם ע"י הניזוק עצמו ובין ע"י אדם אחר.

•	האם יכול היה המהנדס לצפות שהקבלן שבנה את המיכל עפ"י התוכניות שלו יבצע את העבודה ללא בדיקה מומחית נוספת של תכניות אלו? אגרנט: המהנדס יכול היה לצפות כי קבלן יבדוק את התוכניות, ובדיקה זו מסירה מעליו את חובת הזהירות כלפיו. תביעת הקבלן כנגד המהנדס נדחתה.

סיכום עד כאן- מצג רשלני וחוות דעת רשלנית
התנאים להטלת חובת זהירות בגין מצג רשלני/חוות דעת רשלנית:
•	אין להטיל חו"ז בגין נזק כספי שנגרם ע"י מצג רשלני/חוות דעת רשלנית, כשמדובר בשיחה בדרך אקראי ושלא במהלך הרגיל של העסקים. 

2. מצג/חוות דעת רשלניים לא יגררו אחריות כשהם לא ניתנו למטרת עסקה מסוימת שכתוצאה ממנה נגרם הנזק הכספי שמשמש יסוד לתביעה.

3. אין לחייב בתשלום פיצוי בשל מצג רשלני/חוות דעת רשלנית שגורמים לנזקים כספיים שהיקפן המקסימלי אינו ניתן להגדרה מראש. 

4. אין לחייב בתשלום פיצוי בשל מצג/חוו"ד לגבי סוג בלתי מוגדר של אנשים. 

5. בעל המקצוע לא יהיה אחראי אם הוא יכול להניח באופן הגיוני שחוות דעתו תיבדק בדיקה נוספת בלתי תלויה בטרם יפעלו לפיה. 

6. חבות תקום כשבעל המקצוע שנתן את חוות הדעת התכוון שהניזוק יסתמך עליה בקשר לענין שלשמו נערכה חוות הדעת. לא צריך להוכיח שבעל המקצוע ידע מראש את זהות התובע; די בכך שזהותו עתידה להתברר. 
לדוגמא
	חברה מבקשת מרואה החשבון שלה אישור שמצבה הכספי טוב כדי שתוכל לקבל אשראי מהבנק. 

	רואה החשבון לא יודע בדיוק מי יתן את ההלוואה אבל הוא יודע שהאישור שלו חשוב לצורך קבלת הלוואה מבנק כלשהו. 

	אם הבנק המלווה נתן את ההלוואה על סמך האישור של רואה החשבון ומתברר שחוות הדעת של רואה החשבון לא היתה מדוייקת כיוון שהחברה במצב כספי קשה ולא יכולה להחזיר את ההלוואה, יוכל הבנק לתבוע את רואה החשבון ברשלנות בגין חוות הדעת שנתן. 

חוות דעת מול מצג עובדתי רשלני
•	ע"א 86/76 עמידר נ' אהרון: 
	מר אהרון, שהיה עולה חדש, פנה לחברת עמידר כדי שזו תסייע לו להשיג מקום לפתוח מסגרייה. עובד של עמידר מסר לאהרון כי המקום אותו בחר מתאים לפתיחת מסגרייה, והודעה זו השתקפה גם בחוזה שנכרת בין מר אהרון לבין עמידר, בו נאמר, שהמקום הושכר לצורך ניהול מסגרייה בלבד. 

	לאחר פרק זמן מסויים התברר, כי תכנית המיתאר אוסרת לנהל מסגרייה במקום (בשל הפרעה לשכנים). נגד מר אהרון הוגש כתב אישום פלילי בגין ניהול עסק ללא רישיון, וניתן נגדו צו לסגירת המסגרייה. 

	נפסק (הש' לנדוי): עמידר התרשלה כלפי התובע והפרה את חובת הזהירות שחבה כלפיו בתפקידה כגוף העוסק בקליטת עולים במגורים ובעסקים וזאת נוכח מסירת מידע לא מדויק ומצג עובדתי רשלני שהציגה בפניו כאילו יכול היה לפתוח במקום מסגריה. הסתמכותו של התובע על עמידר היתה סבירה.

מכאן, ניתן להטיל חו"ז לא רק לגבי חוות-דעת אלא גם לגבי מסירת מידע עובדתי. 

 העדר בדיקה נוספת כתנאי חשוב להטלת חובת זהירות
•	ע"א 209/85 עיריית קרית אתא נ' אילנקו
	חברת אילנקו שעסקה בבנייה רכשה חלקה שהיתה ממוקמת באזור התעשיה של קרית-אתא, מתוך כוונה להקים עליה מבנה תעשייתי. בתכניות המיתאר של המקום יועדה החלקה לתעשייה קלה, אולם כארבע שנים לפני הרכישה, פורסמה הכרזה שלפיה סווגה החלקה כקרקע חקלאית. 

	עיריית קרית אתא פעלה לביטול ההכרזה לגבי החלקה, וכארבע שנים לאחר הרכישה בוטלה ההכרזה ע"י ועדת הערר. 

	לאחר פרק זמן מסויים פורסמה תכנית מיתאר חדשה שהקפיאה את הבנייה על החלקה שיועדה לתכנון מחודש עקב הקמתו של מחלף במקום. 

	כארבע שנים לאחר רכישת החלקה פנה מנהל החברה לעיריית קרית אתא וקבל לפניה שלפני הרכישה שאל את הגורמים המוסמכים מטעמה מה ניתן לעשות בחלקה ונאמר לו שמדובר בשטח תעשייתי. לא נאמר לו שהיא מסווגת כקרקע חקלאית. הוא טען שעקב מידע רשלני זה רכש את החלקה, והוא תבע מעיריית קרית אתא לפצות את החברה על הנזקים שנגרמו לה עקב כך. 
פס"ד אילנקו- ניתוח לפי המודל של ברק
•	הנושא: אחריות המדינה למצג עובדתי שגרם לנזק כלכלי טהור
•	השופט שמגר: עיקרון השוויון בפני החוק מחייב הטלת אחריות ברשלנות על רשות ציבורית עפ"י הכללים שחלים על אנשים פרטיים (פס"ד גורדון). כשבנסיבות העניין הנזק ניתן לצפייה מבחינה טכנית אין בעובדה שהמזיק הוא רשות ציבורית כדי לצמצם את האחריות ולקבוע שלמרות שיש צפיות הטכנית אין צפיות נורמאטיבית (כלומר שאין צורך משפטי לצפות את הנזק). 

•	האם יש לסטות מהעקרונות שנקבעו לענין אחריות המדינה כשהנזק נגרם כתוצאה מהסתמכות על מצג רשלני, להבדיל ממעשה רשלני? 

•	השופט שמגר: נראה כי אין הצדקה ליצירת אבחנה כזו: מצג רשלני יכול שיהיה בדיבור, בכתב או בהתנהגות, והתנהגות רשלנית יכולה להתבטא במחדל. כל ניסיון להגביל את הגורם לנזק בדרך זו הוא מלאכותי, ושרירותי. 

פס"ד אילנקו- השופט שמגר על דרישת השכנות
•	האם ניתן להטיל חובת הזהירות בהעדר יחסי רעות ושכנות קרובים? האם יש חובה להיזהר כשמטרת המפגש בין המוסר למקבל הוא קבלת מידע כשהשניים לא מכירים זה את זה קודם וללא כוונה להתמיד בקשר? 

•	המשפט האנגלי דורש קיומם של יחסי קרבה ושכנות. האם גם המשפט הישראלי דורש זאת?

•	שמגר מסתמך על הלכת וינשטיין: בעל מקצוע חב בחובה שלא להתרשל בהכנת חוות דעת מקצועית אם הוא עורך אותה למטרת עיסקה מסויימת בעלת היקף מוגדר, וכי הוא יחוב חובה זו כלפי הניזוק, אם התכוון שזה האחרון יסתמך עליה, בין אם ידע, שעה שהכין ומסר את חוות דעתו המקצועית, את זהותו של העתיד לסמוך עליה, ובין שידע כי המדובר באדם שזהותו עתידה להיקבע. בנוסף, בעל המקצוע ייכול באופן סביר להניח שחוות-דעתו לא תיבדק בדיקה נוספת, בלתי תלויה, בטרם יפעלו על פיה.

•	שמגר מוסיף: הלכה זו חלה גם בנוגע למצג עובדתי ולא רק בחוות דעת.
קביעותיו של השופט שמגר
•	החובה לנהוג זהירות סבירה באספקת מידע רחבה מהחובה המוטלת על בעל מקצוע לנהוג זהירות סבירה, כשהוא פועל בתחומי מקצועו. 

•	השליטה על מידע שלציבור עניין בו איננה רק עניינם של בעלי מקצוע. בחברה מודרנית נצבר ונאגר מידע לתועלת הציבור בידי הרשויות. כשנעשית פנייה לרשויות לקבלת מידע וזאת בנסיבות שבהן מספק המידע, כאדם סביר, יכול לצפות, שמבקש המידע יסתמך על המידע ויפעל על פיו, הרי אז חייב מספק המידע לנהוג זהירות סבירה באספקת המידע המבוקש. 

•	מתי ייקבע שההסתמכות סבירה וכי מוסר המידע צריך לצפותה? 
	(1) כשמדובר בקבוצה מוגדרת של אנשים, שצפוי וידוע, בעת מתן המידע, שיסתמכו עליו, ו-(2) ניתן לצפות את גובה הנזק בעת שניתן המידע. 

	חו"ז מושגית של רשות שלטונית בהקשר של מסירת מידע: כשהרשות מחזיקה בידיה מידע ייחודי בנושאי תכנון ובניה, ועובדיה נוהגים לספק מידע לציבור, קיימת חובה שלא להתרשל באספקת המידע ולספק מידע אמיתי ומהימן, כשההסתמכות על אותו מידע צפויה ומסתברת בנסיבות העניין. 

פס"ד אילנקו-חו"ז קונקרטית
•	שמגר: יש להטיל על העירייה חו"ז קונקרטית כלפי החברה התובעת.

•	מחלקת מהנדס העיר בעיריית קרית-אתא מרכזת בידיה מידע חיוני בנושאי תכנון ובנייה, גם בנושא קרקעות שהוכרזו כחקלאיות. מנכ"ל החברה פנה למחלקת מהנדס העיר וביקש מידע אודות ייעודה של החלקה, שאותה התכוונה המשיבה לרכוש. המנכ"ל היה מוכר לפקידים כמנכ"ל חברת בנייה. 

•	בנסיבות אלה, כשנעשתה פנייה למחלקת מהנדס העיר לבירור מצבה התכנוני של החלקה, על הפקיד שמסר את המידע למסור לפונה את דבר קיומה של ההכרזה על החלקה כחקלאית גם אם היה סיכוי סביר לביטולה. זאת כיוון שקיומה של הכרזה על קרקע כחקלאית מהווה שיקול חשוב בשיקוליו של רוכש פוטנציאלי של קרקע, בבואו להחליט אם בכלל להכנס לעיסקה, ומהו המחיר שיהא מוכן לשלם בגין הקרקע. 

פס"ד אילנקו- העדר בדיקה נוספת
•	באשר ליכולתו של המזיק לצפות שהניזוק יבדוק את המידע שניתן לו לפני שפועל על פיו (במסגרת בדיקת חובת הזהירות הקונקרטית: 

•	שמגר: יש לבדוק כל מקרה לגופו. 
	עקרונית, במרבית המקרים ניתן להניח שלא תתבצע בדיקה נוספת של הניזוק לגבי נכונות המידע כי בדרך כלל, מדובר במידע ספציפי המצוי בידיעתו ובשליטתו הבלעדית של מוסר המידע, שבין יתר תפקידיו גם מספק אותו לקהל הפונים, כך שאין מי שיכול לבדוק את נכונות המידע שנמסר. 

•	בנסיבות הענין, למרות שמנכ"ל החברה בקי בענייני תכנון ובנייה יותר מאזרח ממוצע, אין מקום לומר, שהיה צפוי שהוא יבדוק באורח עצמאי את התכניות החלות על החלקה. עובד ציבור העוסק במתן מידע אינו יכול לסמוך על כך שמקבל המידע המתמצא בנושא יערוך בדיקה עצמאית בטרם יפעל על-פי המידע שנמסר לו, שכן, אם הפונה יכול היה לברר את המידע בעצמו, מדוע פנה לפקיד הציבור מלכתחילה? לכן, קובע שמגר שהעירייה לא היתה צריכה להניח שהמידע שנמסר למנכ"ל יבדק על-ידיו עצמאית.

•	אבל, נקבע שהעירייה לא הפרה את חובת הזהירות ולכן התביעה נדחתה. 

ע"א  3862/04 עיריית פתח-תקווה נ' נקר
•	עובדות: התובעים קנו חלקת אדמה בפתח תקווה במטרה לבנות עליה. הם הסתמכו על דף מידע שהוצא ע"י מנהל ההנדסה בעירייה שקבע שניתן לבנות על החלקה שהם קנו שני בתים בגובה ושטח מסויימים. לאחר הרכישה כשביקשו התובעים להתחיל בבניה הסתבר להם כי בהעדר עבודות תשתית ופיתוח לא ניתן לקבל היתר בנייה בזמן הקרוב.

•	התובעים הגישו תביעה ברשלנות בגין הנזק הכלכלי שנגרם להם בשל מצג השווא הרשלני של העירייה.

•	נפסק (השופט ד' חשין) אחריות בנזיקין בגין מצג שווא רשלני כוללת גם מסירת מידע. העירייה חבה בחו"ז מושגית כלפי הפונים אליה לקבל מידע. עובד ציבור העוסק במתן מידע לקהל לא יכול לסמוך על כך שמקבל המידע, המתמצא בנושא השאלה, יערוך בדיקה עצמאית, בטרם יפעל לפי המידע שנמסר לו, ועליו לתת גם לו תשובה זהירה. מבחינת חו"ז הקונקרטית- במקרה זה היה על העיריה לצפות שמקבל המידע - עוה"ד של התובעים, יפעל לפי המידע שיקבל (יישום פס"ד אילנקו). העירייה התרשלה.

אחריות כלפי צדדים שלישיים
•	ע"א 5302/93 בנק מסד נ' לויט: מו"מ התקיים בין לויט לחברת "מרכבה" להשכרת רכב לצירוף לויט כבעל מניות בחברה. במסגרת זו נקבע בזיכרון-דברים שערכו הצדדים כי כנגד ערבות בנקאית שתומצא על-ידי לויט תינתן לו אופציה למשך 60 יום לרכוש ממניות החברה. 

•	לויט התבקש להוציא ערבות לטובת בנק מסד, לצורך קבלת אשראי ממנו לרכישת כלי רכב בעבור החברה. לאחר חתימת זיכרון-הדברים פנה לויט אל בנק הפועלים שבו התנהל חשבונו וביקש כי תוצא הערבות. בנק הפועלים שפנה מיוזמתו אל בנק מסד, בבקשת מידע על החברה, נענה כי מדובר בלקוח טוב (חברת מרכבה) והוציא את הערבות הנדרשת. 

•	בדיעבד התברר כי המידע שנמסר על-ידי בנק מסד לבנק הפועלים לא היה נכון וכי המניע לנתינתו היה רצונו של בנק מסד לקבל את הערבות כבטוחה לאשראי שהקצה לחברה. 

•	בתביעה שהגיש לויט לביהמ"ש המחוזי כנגד המעורבים בעיסקה, נדרש בנק מסד להימנע מהפעלת הערבות הבנקאית, שכן זו ניתנה על בסיס חוות-דעת רשלנית שנתן לגבי מצבה הכספי של החברה. התביעה התקבלה ועל כך ערער בנק מסד. 

פסה"ד בעניין בנק מסד
•	בנק מסד חב בחובת זהירות לא רק כלפי בנק הפועלים אלא גם כלפי לויט, זאת למרות שבנק הפועלים יזם את הפניה לבנק מסד.

•	נפסק: לפי ההלכות שגובשו בפסיקה לעניין החבות הקונקרטית של נותן חוות-דעת רשלנית, אחריותו של מחווה הדעה על-פי עוולת הרשלנות קמה:

	אם חיווה דעה בתחום מומחיותו (או בתחום שבו התיימר להיות מומחה); 

	אם היה עליו לדעת שמקבל חוות-הדעת יסתמך עליה; אם מקבל חוות-הדעת אכן הסתמך עליה כאמור באופן סביר ועקב כך נגרם לו נזק; 

	אם לא הייתה צפויה בדיקת ביניים של חוות-הדעת לפני ההסתמכות עליה; 

	אם חיווי-הדעה היה בלתי סביר בהתחשב במומחיות מחווה הדעה (הפרה). 

	כשלמחווה הדעה יש נגישות למידע שאין למקבל חוות-הדעת, תגבר הנטייה להטיל על מחווה הדעה אחריות נזיקית. 

בנק המסד-חו"ז קונקרטית
•	לעניין חובת הזהירות הקונקרטית של נותן חוות-דעת הרשלנית:
	ניתן לאמץ מבחן נוסף, שלפיו מוסר מידע עלול להתחייב בנזיקין כלפי מקבל מידע שהסתמך על מידע זה גם כשמקבל המידע לא היה צד לפנייה אל מוסר המידע, אך מוסר המידע ידע או צריך היה לדעת כי המקבל כאמור עלול להסתמך על מידע זה ולפעול על-פיו. 

	עוד נדרש כי בפועל הסתמך מקבל המידע על המידע האמור, פעל על-פיו ועקב כך נגרם לו נזק. 

	העובדה שמוסר המידע אינו יודע בפועל על קיומו של מקבל המידע, או על השימוש שהוא עומד לעשות במידע אינה מעלה או מורידה. השאלה היא רק אם נותן המידע היה צריך לדעת כי המקבל עלול להסתמך על מידע זה ולפעול לפיו, אפילו לא ידע על קיומו בפועל של המקבל המסוים.  

שיקולים מתנגשים לעניין היקף החובה
•	מצד אחד, יש לבנק מעמד מיוחד ונכבד בחיי הכלכלה, ומעורבותו הרבה בפעילות הכלכלית השוטפת מחייבת הטלת חבות עליו, כלפי חוג סביר של בני-אדם שאינו מצומצם מדי, במקרה שהיתה הסתמכות על פעולותיו. 

•	קבלת חוות-דעת מקצועית מבנק אודות לקוחו בידי צד שלישי, באמצעות הבנקאי של הצד השלישי, היא מעשה מקובל ומחייבת הרחבת היקף הפריסה של האחריות הנזיקית. 
•	 
•	מצד שני, יש להיזהר ולהימנע מניסוח כללי גורף העלול להטיל אחריות על הבנק, נותן חוות-הדעת, כלפי חוג בלתי מוגבל של אנשים העשויים לסמוך עליה, בלי שניתן יהיה להבחין בעזרת שימוש בקני-מידה אובייקטיביים בין אלה שראויים ליהנות מהטלת חובת זהירות ומי שאינו ראוי לכך. 
בנק מסד-סיכום
•	מכאן, אם פנה בנק א' אל בנק ב' בבקשת מידע על מצבו הכספי של אדם בלי לגלות לו שהוא פועל בשם לקוח, צריך בנק ב' להניח כעניין שבמסקנה הנובעת מנסיבות החיים, שבנק א' פעל בשם לקוח. 

•	מכאן, בית המשפט מכיר בכך שמזיק חב בחו"ז לא רק כלפי מי שפנה אליו ישירות לקבל חוות דעת אלא גם צד שלישי רחוק יותר שעמו אין לו קשר משפטי ואף אין ביניהם קשר כלשהו (משפטי או אחר).

•	נפסק (השופטות בייניש ושטרסברג-כהן): משנקבע שהיה על בנק מסד להניח שקיים לקוח שבעניינו נדרש מידע, השאלה שאותה יש לשאול היא אם הבנק שמסר את המידע צריך היה לצפות שמסירת מידע רשלני תסכן את האינטרסים של אותו לקוח שבעניינו נדרש המידע. 

•	התשובה אינה תלויה בזהות יוזם הבקשה. מנקודת מבטו של הבנק מוסר המידע אין זה משנה אם מבקש המידע פעל מיוזמתו בעניין הקשור ללקוחו או בעקבות בקשה של הלקוח. בשני המקרים היה על הבנק לצפות כי בהתנהגותו הרשלנית הוא יוצר סיכון כלפי הלקוח. לפיכך, חב בנק מסד בחובת זהירות קונקרטית כלפי לויט במוסרו את המידע. 

ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום
•	משפחת דורנבאום ביקשה לקחת הלוואה בשוק האפור לצורך קניית מונית והפעלתה. סכום ההלוואה היה 30,000 ש"ח. הם הופנו לעורך-דין נחום שייצג את המלווה יהודה. 

•	עוה"ד החתים אותם על הסכם מכר על-תנאי של דירתם, שאיפשר להם לבטלו תוך 45 ימים תמורת השבת סכום התשלום הראשון, והסביר להם כי זוהי בטוחה להחזרת ההלוואה. משפחת דורנבאום לא היתה מיוצגת. עוה"ד אף ערך הסכם אחר בין הצדדים מאוחר יותר והחתים את בני הזוג על ייפוי-כוח בלתי חוזר ועל שטרי מכר. 

•	המשפחה לא עמדה בתשלומים ליהודה המלווה ואיבדה את דירתם. לאחר שתביעה שהגישו נגד המלווה יהודה נדחתה הם הגישו תביעה נגד עוה"ד ברשלנות מקצועית. ביהמ"ש המחוזי קבע שעוה"ד לא ייצג את המשפחה אלא את יהודה אבל הוא חב כלפי המשפחה בחובת זהירות. המחוזי פסק שעוה"ד התרשל כלפי המשפחה, והוא נושא באחריות לנזקיהם. 

השופט ריבלין (דעת מיעוט)
•	עוה"ד ייצג רק את המלווה והשאלה האם הוא נושא באחריות לצד שלישי.

•	ריבלין מנתח את עוולת הרשלנות לפי המודל של השופט לוי בפס"ד שתיל.

•	הפרה: עוה"ד התרשל בכך שלא ייעץ למשפחה שלא לחתום על ההסכם כפי שהוצג בפניהם כיוון שלא היה זה הסכם שהיטיב עמם. השאלה היא האם חב עו"ד המייצג צד אחד לעיסקה בחו"ז לצד האחר הכוללת גם את החובה לעצב עבורו עיסקה שתגן על ענייניו של אותו צד אחר, ואת החובה לייעץ לו כיצד לנהל את ענייניו בקשר לאותה עיסקה. 

•	חו"ז: מיישם את המודל שקבע שמגר בפס"ד לוי, ובוחן את יחסי השכנות. צד שלישי שאינו מיוצג מסתמך על עוה"ד והסתמכות זו מבוססת על אופיו המיוחד של המקצוע המשפטי ועל חובת ההגינות שבה חב עו"ד לציבור. כיוון שהציבור כולו מסתמך על מקצועיותו ועל יושרו של עורך-הדין, הוא חב בחובת זהירות לא רק כלפי מרשו, אלא גם כלפי יריבו וכלפי הציבור. 

ריבלין על היקף החובה של עו"ד כלפי צד שלישי
•	מדובר כאן בהסתמכות סבירה (של צד שלישי) על מצג רשלני (של עוה"ד).

•	הפסיקה עד פס"ד זה מכירה בחו"ז של עוה"ד כלפי צד שלישי בשני מצבים:
	(1) כשעורך-הדין נטל על עצמו חיוב כלפי אותו הצד, למשל, נטל על עצמו אחריות לרשום את זכותו של הצד שכנגד אף כשזה לא היה לקוחו.
	(2) כשעורך הדין נתן עצה או מסר מידע לצד השלישי שאינו לקוחו.

•	במקרה שבפנינו, לא התחייב עורה"ד לרשום זכות לטובת בני המשפחה, והם גם לא פנו אליו בבקשת עצה. 

•	לפיכך, השאלה היא האם גם במקרה אחר עשוי עורך-דינו של צד אחד לעיסקה לחוב בחובת זהירות כלפי הצד שכנגד. 

קביעתו של ריבלין לעניין חו"ז
•	עורך הדין לא הפר במעשיו את חובת זהירות שהיה חב כלפי בני המשפחה. עוה"ד לא העניק עצה לבני המשפחה, ולא נטל על עצמו אחריות כלפיהם. לא ניתן לומר שעוה"ד פעל למימושה של הסכמת הצדדים. 

•	ריבלין קובע כי מעשי ההתרשלות של עוה"ד התבטאו בכך שערך עיסקה שאינה העיסקה המיטיבה ביותר עם המשפחה, בכך שנמנע מלייעץ להם שלא לחתום על חוזה שלפיו נשתלם להם סכום כסף שטרם הגיע לידיהם במזומן, ובכך שלא יידע אותם על זכויות שייתכן שעמדו להם כנגד לקוחו. 

•	השאלה היא האם ראוי להרחיב את חובת הזהירות גם למקרים אלה. לדעתו של ריבלין- לא.

ריבלין על שיקולי מדיניות
•	הטלת אחריות תשפיע באופן שלילי על פעילות עורכי-דין. הטלת האחריות עלולה להציב את עורך-הדין במצב של ניגוד עניינים. חובתו כלפי הצד האחר עלולה לפגוע בחובותיו כלפי לקוחו שלו לכן, חו"ז תוטל רק מקום שבו ניגוד עניינים איננו מתקיים. נסיבות אלה לא התרחשו במקרה שבפנינו.

•	יש לעודד צדדים לעסקות בעלות משמעות לקבל ייעוץ משפטי בלתי תלוי. באופן זה תימנע מהם קבלת החלטות נמהרות. המקרה שבפנינו מוכיח שמצבה של המשפחה היה טוב יותר אם היו שוכרים עו"ד. 

•	הטלת חו"ז מעלה חשש מפני ריבוי תביעות. הרחבת חובת הזהירות של עורכי-דין כלפי צדדים שלישיים תעניק זכות תביעה למי שאינו שבע רצון מתוצאות עיסקה שהתקשר בה עם אדם אחר אשר היה מיוצג. 

•	ההתרשלות של עורך הדין כאן היא התרשלות במחדל טהור, שכן הוא לא יצר את הסיכון אלא המלווה, שלא העביר את הכספים במועד, ובני המשפחה עצמה, שהיו נכונים לחתום על הודאה לא נכונה בקבלת הכספים. 

פס"ד נחום- דעת הרוב (ברק וחיות)
•	הנשיא ברק: בין עורך הדין למשפחה התקיימו יחסי עורך-דין לקוח ולכן אין ספק כי עוה"ד חב בחו"ז שלא לגרום להם נזק, לרבות נזק כלכלי טהור.

•	עורך דין חב בחובת זהירות גם כאשר הוא מייצג שני לקוחות לעסקה אחת, ועליו לנהוג במיומות וזהירות ולהבטיח את זכויותיהם גם בנסיבות כאלה.

•	גם אם נקבל את ההנחה שעוה"ד לא ייצג את בני המשפחה, נוכח הנסיבות הקיצוניות של המקרה הוא חב להם בחובת זהירות מושגית וקונקרטית. 

•	עו"ד עשוי לחוב בחו"ז גם כלפי מי שאינו לקוחו. השאלה היא מהי היקף החובה, ומתי היא מתגבשת. התשובה תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה. המקרה שבפנינו הוא קיצוני ולכן המסקנה היא שבני המשפחה היו במעמד מיוחד כלפי עוה"ד, מעמד שמטיל עליו חו"ז מושגית וקונקרטית.  

ברק על שיקולי מדיניות
•	שיקולי מדיניות מובילים את הנשיא ברק להטלת חו"ז על עורך הדין, לא משנה כיצד תוגדר מערכת היחסים בין עורך הדין למשפחה. 

•	הנשיא ברק: פער הכוחות בין הצדדים בנסיבות המקרה היה רב: לעוה"ד היה הידע המקצועי והמיומנות המשפטית ואילו בני המשפחה היו בעמדת נחיתות והם הסתמכו עליו.
 
•	הנסיבות: המשפחה לא היתה מיוצגת. עוה"ד קיבל על עצמו כלפי שני הצדדים את הטיפול המשפטי בעיסקת ההלוואה תוך הפיכתה ל"הסכם מכר מותלה". בני המשפחה נתנה בעורך הדין אמון מלא: הם שמעו מפיו הסברים לגבי תוכן העיסקה ומשמעותה המשפטית, ייפו את כוחו לבצע בשמם פעולות במרשם המקרקעין ואף שכרו את שירותיו בעניינים אחרים.  

•	מכאן, יש להטיל על עוה"ד אחריות לנזק שנגרם למשפחה.
נזק כלכלי טהור בגין מצג רשלני-סיכום
•	ע"א 666/09 בנק דיסקונט נ' מעריב: 
	חברת "פיל הזהב" ש- 33% ממנה היתה בבעלות מעריב נכנסה לחובות והמנכ"ל שלה ברח לחו"ל. 

	לאחר זמן קצר מעריב שלח מכתב לבנק כי הם "ייבדקו בחיוב לקיחת אחריות". בהמשך מעריב ביקשו שמסגרת האשראי ל"פיל הזהב" תישאר ושתינתן לחברה הלוואה נוספת. 

	לבסוף, מעריב הודיעו מפורשות לבנק כי "מעריב עומדת מאחורי פיל זהב." מנכ"ל מעריב כתב למנהל הבנק כי "כמו שכבר אמרתי לך בעבר – הסר דאגה...". 

	החוב של "פיל זהב" לבנק גדל ופניות הבנק לפיל זהב ולמעריב כי יפרעו את החוב לא נענו.

השופטת מרים נאור
•	דיני הנזיקין מכירים באחריות נזיקית בשל מצג שווא רשלני (היזק דיבור). מצג שווא רשלני נכלל במסגרת עוולת הרשלנות.

•	בעבר נראה שהאחריות בגין מצג שווא רשלני התייחסה רק למתן חוות דעת מקצועית, אבל כיום מקובל לראות כל העברת מידע רשלנית או מסירת מידע מוטעה בכתב או בהתנהגות לאדם אחר שצפוי להסתמך על המידע כמצג שווא רשלני.	

•	כחלק מחובת הזהירות, נדרש לבחון האם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה חב המתרשל חו"ז כלפי הנפגע. המבחן לקיומה של חו"ז הוא "מבחן החזות מראש של האדם הסביר בדבר התוצאה המזיקה, כלומר, מבחן הצפיות".

•	 לצורך הטלת אחריות בגין מצג שווא רשלני יש לבדוק האם בנסיבות המקרה הספציפי יש חו"ז קונקרטית. עפ"י מבחן הצפיות יש להוכיח שהגורם שמסר את המידע צריך היה לצפות שמקבל המידע יסתמך עליו ויפעל על פיו. צפיות זו קיימת ביחסים המיוחדים שבין בנקים ולקוחות וזאת לאור ההדדיות המאפיינת את יחסיהם ודרישת גילוי המידע.

יישום כללי הרשלנות לנסיבות המקרה
•	האם על מעריב היה לצפות שהבנק יסתמך על המכתבים ויפעלו בהתאם? השופטת נאור: התשובה היא כן. 

•	מדובר כאן ביחסים שבין בנק מסחרי ומנכ"ל של חברה גדולה, שמאופיינים בחובות הדדיים של גילוי מידע. מעריב כתבו 3 מכתבים לבנק והם הודיעו מפורשות לבנק כי "מעריב עומדת מאחורי פיל זהב..". 

•	לדעתה של נאור מדובר במילים ומצג שיוצריםת חובה משפטית. במקרה זה נעשו מצגים כתובים ומפורשים בדבר נטילת האחריות לפירעון החובות. על מעריב היה לצפות שההתנהלות שלהם תגרום לבנק להיסתמך על מה שנכתב במכתבים ועל הדברים שנאמרו ע"י מנכ"ל מעריב בע"פ.

•	האם ההסתמכות של הבנק היתה סבירה? נאור סבורה שכן לאור העובדה שהבנק העמיד אשראי חדש לחברה בזמן אמת. מכאן, המצג של הבנק היה רשלני והתביעה התקבלה.
המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
סמסטר ב'- סעיף 41
ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

רקע
•	לבד מסעיפים 35 ו - 36 לפקודת הנזיקין העוסקים ברשלנות קיימים מספר סעיפים נוספים שמתייחסים לרשלנות המזיק, ולמעשה מטילים על המזיק נטל כבד יותר מתביעת רשלנות "רגילה". 

•	כיצד זה נעשה? 
	- בדרך כלל: בתביעות רשלנות, על התובע להוכיח את כל רכיבי העוולה (קיומם של נזק, חובת זהירות, התרשלות, וקשר סיבתי בין התרשלות לנזק)

	- במסגרת סעיפים 38 – 41: על המזיק להוכיח שהוא לא התרשל. 

•	סעיפים אלה קובעים כי אם הניזוק מוכיח את קיומם של התנאים הקבועים בהם, על המזיק להוכיח שהוא לא התרשל. ההנחה בסעיפים אלו היא כי המזיק התרשל ועליו להפריך אותה ולהוכיח כי לא התרשל.

"על הנתבע הראיה" שלא היתה התרשלות
•	נטל ההוכחה: החובה המוטלת על בעל דין היא להוכיח את טענותיו במידת ההוכחה הנדרשת במשפט. במשפט אזרחי, החובה המוטלת על בעל הדין היא להוכיח את טענותיו במאזן הסתברויות של מעל 51%. 

•	נטל השכנוע: נטל או חובה לשכנע את בית המשפט שהטענות הנטענות נכונות. ברוב התביעות הנזקיות נטל השכנוע מוטל על התובע להוכיח את תביעתו (אבל נטל השכנוע לגבי טענות הגנה מוטל על הנתבע). אם בסופו של המשפט לא ניתן להכריע מי מהצדדים צודק התובע לא יזכה בתביעה כי עליו הוטל הנטל לשכנע. 

•	נטל הבאת הראיות: מוטל על בעלי הדין להציג ראיות כדי למלא אחר נטל השכנוע. 
	נטל הבאת הראיות מוטל בתחילה על מי שנושא בנטל השכנוע, אך הוא עשוי לעבור מבעל דין אחד לאחר במהלך המשפט. כך, כשהתובע שנשא בנטל הבאת הראיות הביא די ראיות כדי להוכיח את טענתו, עובר הנטל להביא ראיות אל הנתבע, כדי שיביא ראיות להוכיח את טענתו ולהפריך את טענתו של התובע.    (הש' שטרסברג-כהן, ע"א 6160/99 דרוקמן נ' לניאדו, הש' זילברטל, רע"א 1530/13 גדלוב נ' הארגז)

חשיבות העברת נטל ההוכחה
•	הייחוד של סעיפים 38-41 הוא שלאחר שהתובע שכנע את בית המשפט והביא ראיות לכך שהתנאים הקבועים בסעיפים אלה התקיימו (למשל, שנגרם לו נזק בשל אש שפרצה אצל שכנו) מניח בית המשפט שהנתבע התרשל והנטל לשכנע את בית המשפט שהוא לא התרשל עובר אליו.

•	אם בסוף המשפט כפות המאזניים מאוזנות הנתבע יפסיד כי לא הצליח להוכיח שלא התרשל.

•	מכאן: נטל הבאת הראיות הינו החובה הנלוות לנטל השכנוע ומשמעותו- החובה להביא ראיות כדי לעמוד בנטל השכנוע. ככלל, רובץ נטל השכנוע על התובע ועליו מוטל נטל הבאת הראיות. כאשר התובע מוכיח שהתנאים הקבועים בכל אחד מסעיפים 38-41 לפקודה התמלאו אז בית המשפט יוצא מנקודת הנחה שהנתבע-המזיק התרשל ועליו מוטל הנטל להפריך הנחה זו באמצעות הבאת ראיות (ע"א 8151/98 שטרנברג נגד ד"ר צ'צ'יק).

סעיף 41- הדבר מדבר בעדו
	"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לא יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם ע"י נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהיא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה."

על התובע להוכיח שלושה רכיבים:
(1) אי ידיעה/חוסר יכולת לדעת כיצד נגרם הנזק
(2) הנזק נגרם ע"י נכס שהיה בשליטה מלאה של המזיק
(3) מסתבר יותר שהמזיק התרשל מאשר פעל באופן סביר וזהיר 
(1) התובע אינו יודע מהן הנסיבות שגרמו לנזק
•	ע"א 206/89 רז נ' אלישע: התובעת נולדה בבי"ח אלישע. לאחר הלידה היא החלה להקיא ולאבד נוזלים. היא הועברה לאשפוז בבי"ח בני ציון. הסתבר שלאחר הלידה היא לקתה בזיהום כתוצאה מהידבקות בחיידק במהלך שהותה באלישע. כתוצאה מהטיפול בבני ציון נפגעו כלי דם ברגל ונגרמה לה נכות לצמיתות. התובעת תבעה את בית חולים אלישע על כך שידעו על המגיפה ובכל זאת שחררו אותה מבית החולים מבלי להודיע דבר להוריה ומבלי להנחותם כיצד לטפל בה. בנוסף, התובעת טענה שעצם הדבקותה במחלה בבית החולים מעידה על רשלנות.

•	השופט שמגר: בנסיבות המקרה יש להחיל את סעיף 41. באשר לקיומו של התנאי הראשון: עקרונית, חולה אינו יכול לדעת מה התנאים של האשפוז בבתי חולים, מהם אמצעי הזהירות שיש לבית החולים למנוע מחלות ונזקים, וסביר שאלה יהיו בידיעתו של בית החולים המזיק ולכן מועבר אליו הנטל להוכיח שאכן נקט באמצעי הזהירות הראויים. העברת נטל הראיה מטרתה לנסות ולכוון להתנהגות של מזיקים פונציאלים שלא תהיה רשלנית.

כאשר התובע מציג בכתב התביעה גירסה לקרות התאונה
האם פירוט גירסה המתארת את התאונה שוללת הסתמכות על סעיף 41?  

•	לבית המשפט יש אינטרס שהתובע יפרט גירסה מבחינת יעילות הדיון. לתובע יש אינטרס לפרט גירסה שכן הוא לא יודע מראש מה תהיה קביעת בית המשפט לענין הסתמכותו על סעיף 41. מכאן שלתובע כדאי להציג בכל מקרה גירסה אפשרית לקרות התאונה. 

•	בפועל, כשהתובע מגיש תביעה ברשלנות לפי סעיפים 35 ו - 36 בה הוא מפרט את גירסתו, הוא מוסיף עילת תביעה לפי סעיף 41 לפקודה.

•	ע"א 8425/02 עקל בדר נ' מהדי פארוק: התובע נפגע בתאונת עבודה כשנפל מפיגום כתוצאה משחרור המעקה של הפיגום בשל סיבה לא ידועה. 

•	השופט מצא: מסירת גירסה של התובע הכוללת את התרשמותו לגבי קרות התאונה לא שוללת הסתמכות על סעיף 41 וזאת משיקול של יעילות הדיון. 
אבל...
•	רע"א 9113/05 מדינת ישראל נ' אבו ג'ומעה: התובע, שנפצע מירי שוטר מג"ב באחת השכונות במזרח ירושלים, הציג גירסה מפורטת בה תיאר את אירוע הירי ואת מה שקדם לו. גירסה זו נדחתה ע"י הערכאות הנמוכות כגירסה בלתי מהימנה כיוון שהוא למעשה שינה את גירסתו מספר פעמים. 

•	השופטת חיות: לא ניתן במקרה כזה לאפשר לתובע להסתמך על ס' 41. 

•	לא ניתן להסתמך על ס' 41 כשאין "עמימות ראייתית", כלומר כשהתובע מסוגל להציג גירסה עובדתית מפורטת באשר לנסיבות קרות האירוע. זאת להבדיל מניסיון להסיק את מה שאירע ע"י ראיות חיצוניות. 

•	במקרה שלפנינו התובע הציג גירסה מפורטת בה הוא תיאר את אירוע הירי ואת מה שקדם לו, על פי מה שלדבריו קלט בחושיו שלו. העובדה שגירסה זו נדחתה ע"י הערכאה הנמוכה כגירסה בלתי מהימנה אינה יכולה להכשיר טענה חלופית הנשענת על כלל "הדבר מעיד על עצמו".

•	מכאן, סעיף 41 "אינו בבחינת מפלט-לעת-חירום, לאחר שבית המשפט דוחה את הגרסה העובדתית שהוצגה על-ידי התובע". אם התובע טוען שנסיבות האירוע ידועות לו עליו להיכבד ולהוכיח אותן. התביעה נדחתה. 
ע"א 1071/96 עיזבון אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל
•	המנוח נהרג במהלך האינתיפאדה הראשונה בעת שכוחות צה"ל פעלו ברפיח לשם פיזור הפרות-סדר קשות. בכתב התביעה נטען שמות המנוח נגרם בשל ירי באש חיה של כוח צה"ל, בעת שיצא מתפילה במסגד והלך לתומו ברחוב. העדות היחידה שתמכה בכך היתה של בתו שהיתה כבת 8 בעת האירוע.

•	בבית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת פרוקצ'יה) נקבע שביום האירוע התרחש עימות אלים בין כוחות צה"ל לאוכלוסייה המקומית. מול כ-20 חיילי צה"ל התרכזו כ- 1,500 מבני המקום, ובמסגרת הפרות-הסדר הושלכו אבנים, ברזלים ובקבוקי תבעירה לעבר הכוח, אשר הגיב בירי, ככל הנראה של כדורי גומי ופלסטיק. באירוע זה נהרגו שלושה ובהם המנוח. 

•	בית המשפט המחוזי: "ניתן להניח כי המנוח נפגע במהלך האירועים המתוארים, אולם חסרה עדות אמינה, ברורה ומפורטת לגבי נסיבות פגיעתו. עדותה של הבת אינה יכולה לספק את הנדרש משמשקלה של עדות זו מועט ביותר."

•	האם יש מקום לקבל את הטענה בדבר סעיף 41?
ע"א 1071/96 עיזבון אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל
•	השופט ריבלין: "ביסודו של דבר, הצגת גרסה עובדתית בדבר נסיבות המקרה, והסתמכות על כלל "הדבר מעיד על עצמו" – יכול שתהיינה בבחינת תרתי-דסיתרי. נראה כי ברגיל, קשה יהיה ליישב הצגת גרסה עובדתית ברורה עם פנייה לכלל "הדבר מעיד על עצמו", שהרי אם טוען התובע כי ידועות לו נסיבות התאונה, יתכבד ויוכיח אותן. כלל "הדבר מעיד על עצמו" אינו בבחינת מפלט-לעת-חירום, לאחר שבית המשפט דוחה את הגרסה העובדתית שהוצגה על-ידי התובע. אלא שיתכנו בהחלט מקרים, שבהם אין הנפגע מתיימר להציג ראיות ישירות בדבר ההתרחשות, או לדעת באופן חד-משמעי מה ארע. יחד עם זאת, מנסה הוא, ככל יכולתו, לשער, להסיק ולהוכיח, מה גרם לנזקו. ניסיון זה, לשרטט תרחיש רשלני ספציפי, גם אם כשל, לא בהכרח יהא בו כדי למנוע מן הנפגע את הטענה החלופית, בדבר התקיימות התנאים לתחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו". בהקשר זה, יבחן כאמור כל מקרה על-פי נסיבותיו – האם הצגת הגרסה העובדתית על-ידי התובע שמטה את הקרקע מתחת לכלל, אם לאו". התביעה נדחתה.

ראו גם: הש' הנדל, ע"א 7692/09 מרעי נ' בית חולים "משפחה קדושה" (פיסקה 5) וכן: ע"א 8650/08 רפאלוב נ' מדינת ישראל, הש' מלצר (פיסקה 30)
(2) הנזק נגרם ע"י נכס שלמזיק יש שליטה מלאה בו
מהו נכס?

•	פס"ד רז נ' אלישע, השופט שמגר: מתקני בית החולים, החפצים והשטחים שבתוכו, החל מכפפות הידיים של האחיות וכלה בכלי האוכל ומתקני הסניטציה, נמצאים בשליטת בית החולים. מחפצים אלה יצא הסיכון להידבקות בחיידק, ובכל מקרה, רק בית החולים יכול לבדוק ולדעת מה מקורו של החיידק.

•	גם אם נטען שהנזק לא נגרם ישירות ע"י נכס שבבית החולים אלא ע"י החיידק, הרי תשובה לכך תהיה שרק בידי בית החולים יכול להימצא הסבר למה נעשה או לא נעשה בנכסים שבשליטתו, ומה יכול להיות הקשר בין נכסיו, שבהם שהו התובעת-התינוקת ואימה, לבין החיידק. ההנחה היא (אלא אם הנתבע יצליח להפריך אותה), שהנזק ארע בעת שהותו של הניזוק בתוך נכס שבשליטת המזיק. 

שליטה מלאה
•	ע"א 241/89 ישראליפט נ' הינדלי: אדם הזמין את המעלית בבנין שבו גר. כדי לרדת מקומה ג' לקומת הקרקע. הוא הזמין את המעלית, ופתח את הדלת כשהנורה "המעלית כאן" היתה מוארת. אבל, המעלית היתה באחת הקומות העליונות יתר, כך שהמנוח נפל לפיר ומת. הנתבעת ייצרה את המעלית ונתנה לועד הבית שירותי החזקה ותיקון למעלית.

•	בבדיקה שנערכה לאחר התאונה נמצא שהמעלית וכל רכיביה היו תקינים. המומחים שהעידו בבבית המשפט לא ידעו להסביר מדוע דלת המעלית בקומה ג' לא הייתה נעולה למרות שתא המעלית לא היה מול הדלת. 

•	באשר לסיבת ארוע התאונה הועלו מספר אפשרויות: (1) קצר חשמלי, (2) הפעלה ידנית ע"י אחד הדיירים, ו- (3) תקלה בבלמים. 

•	ביהמ"ש שלל את האפשרות הראשונה, והעדיף את השלישית אבל השאיר זאת בגדר ההשערה הסבירה ביותר ולא קבע כמימצא שכך קרתה התאונה. 

פס"ד ישראליפט
•	ישראליפט: לא שלטנו באופן מלא במעלית. סיפקנו שירות ובדקנו תקינות מזמן לזמן. 

•	השופט מצא: לא מדובר בשליטה גמורה ומוחלטת. מבחן השליטה צריך להיות גמיש. מטרתו של תנאי זה היא לבדוק האם הנתבע הוא בעל זיקה מיוחדת לנכס לא רק כשלמזיק חזקה מלאה, נמשכת ובלעדית בנכס אלא גם כשאין לו חזקה בלעדית בנכס. 

•	המבחן לקיומה של שליטה הוא מבחן ענייני-מעשי, הבוחן אם זיקתו המיוחדת של הנתבע לנכס המזיק מעידה על היותו בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות התאונה. אם התשובה לשאלה זו חיובית, אז ייראה הנתבע כבעל שליטה בנכס. 

•	בדיקת רכיב השליטה: טיב זכותו של הנתבע להחזיק בנכס, עד כמה הפעיל את זכותו, האם החזקתו בנכס הייתה רלבנטית לגרימת הנזק, האם היו מחזיקים נוספים, ועוד. בכל מקרה לא מדובר בחזקה בלעדית בנכס או בקיומה דוקא בעת קרות התאונה.

•	במקרה זה נותרה בידי ישראליפט מידת "שליטה אפקטיבית" שנדרשה לה לצורך טיפול ואחזקה תקינה של המעלית וכיוון שלא היה גורם נוסף שהביא לאירוע הנזק היא זו שנושאת באחריות. לכן, התקיים היסוד השני של סעיף 41.
ע"א 6991/09 פלוני נ' מדינת ישראל
•	התובע, תינוק בן 3 חודשים, הגיע עם הוריו לשכונת שועפט בירושלים לביקור משפחתי. הוא נקלע עם הוריו להפרות סדר בין שוטרי מג"ב, שהגיעו למקום לבצע מעצרים, לבין נערים שהפגינו נגדם. במהלך הפרות הסדר, נפגע התובע בראשו מחפץ קהה. בבית החולים אובחן שבר בגולגולת וכן חדירה של רסיס למוח. כתוצאה מהאירוע הוא נותר עם נכות בשיעור של 60%.

•	נטען שהתובע נפגע מאמצעי פיזור ההפגנות שבהם השתמשו השוטרים. 

•	בית המשפט המחוזי דחה את התביעה.

•	השופט גרוניס: 
	(1) לא הוכח כיצד נגרמה הפגיעה- האם מפעולת השוטרים או מאבן שזרקו המפגינים. 
	(2) יש להוכיח שהנזק נגרם ע"י נכס שלכוחות הביטחון היתה שליטה מלאה עליו. אבל, התובעים לא הצליחו להוכיח שפציעתו של התובע נגרמה כתוצאה מפגיעה של אחד מאותם האמצעים שבהם עשו השוטרים שימוש. מכאן, אין להעביר את נטל השכנוע אל המדינה. התביעה נדחתה.

(3) נראה לבית המשפט שהאירוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט בזהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה 
•	התנאי הזה דורש כי לאור ניסיון החיים, סביר יותר להניח שהנסיבות שהביאו לתאונה מתיישבות יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר שלא התרשל. 

•	השופט מצא בפס"ד ישראליפט: על התובע-ניזוק להציג סיבה אפשרית להתרחשות התאונה אבל לא מוטלת עליו החובה להוכיח או להציג את הסיבה הממשית או האמיתית לקרות התאונה. 

•	בפס"ד ישראליפט: התובעים הציגו סיבה אפשרית לקרות הנזק והיא פגיעה אפשרית במערכת הבלמים של המעלית, סיבה שהשופט לא פסל ולא ביטל. ישראליפט לעומת זה לא התמודדה עם שתי השאלות הרלבנטיות להכרעה: 

	(1) מה היתה הסיבה האפשרית לאי-נעילת דלת המעלית- לא ניתנה לכך תשובה
 	(2) מה היתה הסיבה שהמעלית לא היתה בקומה ג'- השופט דחה את האפשרות שישראליפט העלתה כי אחד הדייריםם העלה את המעלית באופן ידני. 

ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת חולים כללית
•	התובע נולד עם משקל גבוה (4.6 ק"ג). זמן קצר לאחר הלידה הוא אובחן כסובל משיתוק ביד ימין ככל הנראה מקושי בחילוצו בעת הלידה. בתיעוד הרפואי של מהלך הלידה נותרה העמודה של הערכת המשקל של העובר ריקה, כך שייתכן שהערכה כזו לא בוצעה. הטענה: הערכת משקל לפני הלידה היתה מובילה לביצוע ניתוח קיסרי ובכך היה נמנע הנזק לתובע.

•	השופטת שטרסברג-כהן: התובע הצליח להוכיח את תנאי סעיף 41: (1) לא היתה לו ידיעה מה גרם לנזק, (2) הנזק נגרם ע"י נכס בשליטתו המלאה של בית החולים.

•	(3) הסתברותית, ניתן להניח רשלנות מצד הנתבעת כי: המומחים הרפואיים הסכימו שהערכת המשקל היא חלק מהרוטינה של לידה, ככל שמשקל העובר גדול יותר, כך גדל הסיכון לקיומו של קושי בחילוץ כתפי היילוד, ואם סיכון זה מתממש גדל הסיכון לשיתוק גפה. כלומר התובעים הציגו אפשרות ריאלית לקרות הנזק. 

•	הרופאים לא הוכיחו שביצעו הערכת משקל ו/או שהערכת המשקל היתה תקינה ולכן שאי ביצוע ניתוח קיסרי היה פרקטיקה סבירה. מכאן, הם לא עמדו בנטל לשכנע שלא התרשלו.

הקושי בסעיף 41
•	האם כשבית המשפט בא לבדוק את קיומו של התנאי השלישי של הרשלנות הוא יכול להתחשב בעדויות ובראיות שהביא הנתבע-המזיק, 

	או 

•	האם על בית המשפט להסתכל אחורה כאילו הוא יושב בשלב שלאחר מסכת הראיות של התובע ולבדוק את השאלה רק עפ"י העדויות שהביא התובע? (כיוון שרק אם התובע מוכיח ששלושת התנאים מתקיימים עובר נטל השכנוע לנתבע)

	טענה אפשרית: בית המשפט צריך להתחשב רק בעדויות של התובע, ללא התחשבות בראיות שמביא הנתבע. 

•	החשיבות: עד כמה נלך לקראת התובעים ועד כמה נלך לקראת נתבעים בתביעות בהם קשה לדעת את הסיבה לקרות הנזק
ע"א 1146/99 קופ"ח כללית נ' סולן
•	התובע עבר ניתוח לתיקון בקע במפשעה. כתוצאה מהניתוח נפגעה פוריותו. הוגשה תביעה נגד הרופא, בין היתר בהסתמך על סעיף 41.

•	השופט אנגלרד: כל יסודות סעיף 41 התמלאו. הנסיבות המדויקות שגרמו לנזק לא היו ידועות לתובע. הנזק נגרם על-ידי נכס שלרופא הייתה שליטה מלאה עליו שכן בנסיבות המקרה אפשר היה לראות במכשירי הניתוח משום "נכס" כהגדרתו בפקודת הנזיקין. היה קשר הדוק בין הנכסים של בית החולים לבין הנזק שנגרם בידי המזיק.

•	באשר לתנאי השלישי, התובע עמד בתנאי זה שכן הציג חוות דעת של רופא שקבע כי הממצאים לאחר הניתוח תומכים במסקנה שהרופא המנתח לא נקט זהירות סבירה יותר מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה.

השלב בו יש לבדוק האם התמלא התנאי השלישי של ס' 41
•	הש' אנגלרד: תנאי זה אינו נבחן על רקע מכלול הראיות כפי שהן עומדות לנגד עיני בית-המשפט בסיום כל העדויות, אלא השלב המכריע לבחינת קיומו הוא בסיום פרשת התביעה, כשהשופט משקיף אחרונית לשלב זה לבחון את התנאי השלישי.

•	במצב כזה, אם שכנע התובע את בית המשפט שניתן להניח שהנתבע התרשל, עובר הנטל לנתבע להוכיח שלא התרשל.

•	אם נבחן את קיומה של ההסתברות לרשלנות לאור כל הראיות, הרי שס' 41 יאבד כל משמעות. קביעה שיש הסתברות לרשלנות על יסוד כל הראיות היא קביעה שיש להטיל אחריות על הנתבע עפ" כללי ההוכחה הרגילים. 

•	בנוסף, בשלב הסופי של המשפט, כשמכלול הראיות הוצג בפני בית-המשפט, אין מקום לדבר על הסתברות לקיומה של רשלנות, אלא על הוכחת התרשלות המזיק. בשלב זה אין כל משמעות להעברת נטל השכנוע מכוח החזקה המשפטית הקבועה בסעיף 41 לפקודה. 
פס"ד סולן- דעת הרוב
•	השופטת שטרסברג-כהן: מסתמכת על ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן: יש לבדוק את קיומם של תנאי סעיף 41 בסוף המשפט לאחר שהוצגו כל הראיות במשפט והיא טעונה הערכת הראיות של התובע בהתחשב בראיות הנגדיות שהביא הנתבע. 

•	בחינת כל הראיות אינה מוכיחה את התביעה או מפריכה אותה אלא עוסקת רק בשלב הביניים של הוכחת קיומם של תנאי סעיף 41. 

•	כאשר נגרם נזק מנכס שמצוי בשליטת הנתבע, והתובע אינו יודע מה היו הנסיבות שגרמו לנזק, ומניסיון החיים מסתבר קיומה של רשלנות מצד הנתבע, נוצרת הנחה שהנתבע התרשל. אבל, בכך עדיין לא הוכחה התביעה. במצב דברים זה עובר נטל השכנוע לנתבע להוכיח שלא התרשל. המשמעות של העברת הנטל היא לא הוכחת התביעה ע"י התובע עפ"י כללי ההוכחה הרגילים,אלא היא באה כשהתובע אינו במצב שבו הוא יכול להוכיח את תביעתו וזאת כיוון שלא יודע כיצד נגרם הנזק. 
 
•	הסתברות הרשלנות בהקשר זה היא הסתברות לכאורית, שאין די בה להוכחת התביעה אבל יש בה להעביר את הנטל. המסקנה היא כי ההכרעה בשאלת תחולתו של הכלל אינה זהה להכרעה בגורלה של התביעה גופה. התביעה התקבלה. 
ע"א 8151/98 שטרנברג נגד ד"ר צ'צ'יק
•	התובעת עברה ניתוח להחלפת מפרק ירכה במפרק מלאכותי. במהלך הניתוח נפגע העצב הסמוך שגרם לנכות ברגלה. בתביעה נגד הרופאים הסתמכה התובעת על סעיף 41. המחוזי מצא שהמנתח לא התרשל ולכן תביעתה נדחתה.

•	המחלוקת: התובעת העלתה את האפשרות שהעצב נפגע כתוצאה מפריקה של המפרק המלאכותי במהלך הניתוח, בעוד שהנתבעים טענו שיכולות להיות אפשרויות אחרות לפגיעה (דימום, מתיחה) ושלא ניתן לקבוע מה גרם לפגיעה.

•	כיצד יש לבחון את התקיימותו של התנאי השלישי של סעיף 41?

•	הש' ריבלין: אפשרות אחת: כשבודקים את קיומו של התנאי השלישי יש לחזור באורח "וירטואלי" לסוף פרשת התביעה ולבדוק אם לפי הראיות שהובאו עד אותו שלב (כלומר הראיות שהביא התובע בלבד) נגרם בד"כ נזק מהסוג שנגרם. הבדיקה מבוצעת במועד הכרונולוגי של סיום המשפט, אבל היא מתייחסת למצב הראייתי בתום פרשת התביעה (גישת הש' אנגלרד בפס"ד סולן).

המשך...
•	השופט ריבלין: האפשרות השניה: יש להבחין בין הראיות הכלליות המובאות על-ידי הנתבע לבין הראיות הקונקרטיות המובאות על-ידיו. יש לבחון רק את הראיות הכלליות כשבוחנים את קיומו של התנאי השלישי (לדעת ריבלין, זו הגישה של דעת הרוב בפס"ד סולן).

•	ריבלין: הראיות הקונקרטיות של הנתבע לא ילקחו בחשבון בעת  הבדיקה. בדיקת קיומו של התנאי השלישי נעשית לאור הנסיבות הכלליות, כלומר ללא בדיקה של פרטי המקרה המסויים נשוא התביעה. 

•	המסקנה שיש להניח שהנתבע התרשל אינה נסמכת על הוכחת מעשה רשלני מסוים, אלא על המנגנון הבא: למרות שנסיבות התאונה אינן ידועות, ניסיון החיים מלמד שתאונה כמו  זו שארעה אינה נגרמת בלי שהתרחש מעשה רשלני כלשהו. התנאי השלישי מתקיים כשניתן להוכיח הסתברות כללית שבמרבית המקרים התוצאה שנגרמה באה בשל רשלנות הנתבע. התנאי השלישי דורש הוכחת הסתברות כללית לקיום רשלנות, להבדיל מהצבעה על קיומה של סיבה מסוימת ספציפית כגורם לנזק.
יישום האפשרות השניה בפס"ד שטרנברג
•	המומחים הרפואיים העידו שעקרונית ניתן לבצע ניתוח כזה תוך הגנה על העצב. 

•	לא היתה מחלוקת שבעת בדיקת יציבות המפרק במהלך הניתוח אירעה פריקה. 
	(השאלה כאמור היא האם הפריקה היא זו שגרמה לפגיעה בעצב).

•	המומחה הרפואי מטעם הנתבעים הודה שבמהלך הבדיקה של המפרק המתבצעת במהלך ניתוח כזה, גם אם הוא יוצא מהמקום זה תחת הביקורת של המנתח. 

•	גם הרופא המנתח חשב מלכתחילה שנסיבות המקרה מביאות למסקנה שהוא אחראי לתוצאות המזיקות של המקרה. כך הוא אמר לתובעת והוא לא הכחיש זאת גם בשלב יותר מאוחר. הוא שינה את עמדתו רק בזמן המשפט. 

•	הצוות הרפואי לא ערך רישומים רפואיים על מה קרה במהלך הניתוח. היעדר רישום רפואי עשוי בנסיבות מסויימות להוביל למסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה. אי ביצוע רישום הוא מחדל רשלני ועשוי לבסס את ההנחה שאם הכול היה מתנהל כשורה, ואמצעי הזהירות היו ננקטים, היה האירוע מתועד. כיוון שהאירוע לא תועד, כפות המאזניים נוטות למסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה.
פס"ד שטרנברג-הכרעה
•	הש' ריבלין לא הכריע בין הגישות, וזאת למרות הנטייה שלו לתמוך באפשרות השניה של בחינת ראיות כלליות-סטטיסטיות ולא ראיות קונקרטיות שבידי הנתבע במסגרת בדיקת התנאי השלישי של סעיף 41.

•	הש' שטרסברג-כהן חזרה על עמדתה מפס"ד סולן (שם היא לא יצרה אבחנה בין ראיות כלליות לקונקרטיות). הש' טירקל הצטרף לעמדתה.

•	לאור זאת, לאחר פס"ד זה, ההלכה שקבעה השופטת שטרסברג-כהן בפס"ד סולן המשיכה לחול ולא השתנתה.

•	התביעה התקבלה כי כל תנאי סעיף 41 חלו, הן לפי גישתו של הש' אנגלרד והן לפי גישת שטרסברג-כהן. התובעים הוכיחו את כל רכיבי סעיף 41 והנתבעים לא עמדו בנטל השכנוע ולכן התביעה התקבלה.
פס"ד אלעבד- השופט ריבלין
מסתמך על ספרם של א' פורת וא' שטיין: 
•	סעיף 41 מאפשר סטייה מהכלל הרגיל של הוכחה ספציפית, ישירה ואינדיבידואלית של התרשלות הנתבע, ומתיר לתובע להוכיח "התרשלות סטטיסטית". 

•	סעיף 41 מאפשר לתובע לבסס את טענתו בדבר התרשלות הנתבע על ראיות סטטיסטיות או ראיות כלליות שלמעשה מסווגות את המקרה לקטגוריה כללית של רשלנות. 

•	התנאי השלישי מתיר שימוש בראיות המלמדות שבמרבית המקרים תאונה מהסוג שאירע לא היתה מתרחשת בלא התרשלות כלשהי. היתר כזה ניתן לתובע, כשנסיבות קרות הנזק אינן ידועות, והנתבע שלט בנכס שגרם לנזק. 

•	לכן, במסגרת סעיף 41 לפקודה יש להבחין בין הראיות המשמשות להוכחת הסעיף, לבין הראיות המאפשרות לנתבע להוכיח שלא התרשל.
השופט ריבלין מכריע בין שתי הגישות
•	"לאחר ששקלתי בדבר, דעתי היא כי הגישה הראויה היא זו המביאה בחשבון, בעת בחינת התקיימותו של הכלל, את הראיות הסטטיסטיות של התובע ושל הנתבע גם יחד. הטעם העיקרי לכך הוא, שאין מקום ליתן לתובע "בלעדיות" על האפשרות להביא ראיות כלליות. 

•	אינני מוצא הצדקה להעמיד את הנתבע במצב שבו הועבר אליו נטל ההוכחה, מבלי שהתאפשר לוֹ ולוּ לסתור את הראיות שהובאו כנגדו, לעניין תחולת החזקה, או להביא ראיות משלו באותו עניין. 

•	קביעת "התרשלות סטטיסטית" של הנתבע, על יסוד ראיות התובע בלבד, מבלי שאלה עברו במסננת הראיות הנגדיות שמאותו סוג, שמביא הנתבע, נראית תוצאה מרחיקת לכת."

•	דברים אלה משקפים שיקולי מדיניות שמטרתם לא להטיל אחריות כבדה מדי על נתבעים.
חזרה לפס"ד סולן- הש' שטרסברג-כהן
•	תובע שרוצה להוכיח את רשלנות הרופא צריך לצרף לתביעתו חוות דעת של רופא מומחה. חובה זו היא בעלת משמעות מיוחדת בתביעות של רשלנות רפואית, שכן שאלות האחריות והנזק תלויות בחוות דעת זו.

•	אם נבחן את תנאי סעיף 41 רק על בסיס הראיות של התובע (חוות הדעת שהגיש) התוצאה תהיה שברוב המקרים יהיה על בית המשפט להחיל את סעיף 41 ולהעביר את נטל השכנוע אל הרופא הנתבע. 

•	תוצאה כזו לא תואמת מדיניות משפטית ראויה. מדוע?

	מתן טיפול רפואי ניתן לאדם חולה. לא תמיד ניתן לשפר או לרפא את החולה, ולעתים צפוי המצב להתדרדר ללא כל רשלנות מצד הרופא. 

	המשפט לא אמור להעמיד את הרופאים במצב של "אשמים" לכאורה ולהעביר באופן גורף את נטל השכנוע לשכמם על סמך ראיות התובע בלבד, אלא יש לבחון את תנאי הסעיף על בסיס כל הראיות, כולל אלה של הרופאים-הנתבעים. 

ובחזרה לפס"ד אלעבד...
•	השופט ריבלין: במסגרת סעיף 41, בהתחשב בפס"ד סולן, ובהתחשב בשיקולי מדיניות, יש לאמץ את הגישה לפיה על בית המשפט לבחון, בעת בדיקת התקיימותו של הסעיף את כל הראיות הכלליות: מטעם התובע ומטעם הנתבע. 

•	הראיות הקונקרטיות, במידה וקיימות, יילקחו בחשבון בשלב שבו נשאלת השאלה האם עלה בידי הנתבע להרים את הנטל שהועבר אליו מכוח הכלל. 

•	"משהועבר הנטל אל כתפי הנתבע, יוכל הוא להרים נטל זה באחד משני אופנים. האחד, על-ידי שיוכיח את התרחיש שגרם לנזק שאיננו תרחיש עוולתי, לאמור, איננו פרי רשלנות מצדו. השני, כי אף שאיננו יודע את הסיבה שהביאה לנזק, יוכיח שפעל בסבירות הראויה ומעשיו אינם נגועים ברשלנות" (השופטת שטרסברג-כהן בפס"ד סולן).

•	בכל מקרה, השופט ריבלין דוחה את התביעה כי לדעתו בנסיבות המקרה, כשכל כך מעט ידוע על נסיבות ארוע הנזק לא הצליח התובע להוכיח את התקיימותו של התנאי השלישי של סעיף 41 (לא היה כל נתון סטטיסטי שהצביע על התרשלות).
כאשר הראיות הכלליות של התובע אינן משכנעות
•	הראיות הכלליות-סטטיסטיות שמציג התובע בנוגע לנסיבות האפשריות לקרות הנזק צריכות להיות משכנעות. במידה ולא, לא יעבור נטל השכנוע לנתבע והתביעה עשויה להידחות.

•	ע"א 4152/03 חסונה נ' בית חולים ביקור חולים: 
	לאחר לידת בנה, סבלה התובעת דימום שנגרם ככל הנראה מזיהום. זמן קצר לאחר מכן התגלתה בעיה רפואית ברחמה שגרמה לכך שהתובעת לא תוכל ללדת יותר. המומחים הסכימו שלבעיה ברחם יכולות להיות מספר סיבות וקשה לדעת מה הסיבה לבעיה שנוצרה לאחר הלידה. 

	המומחה של התובעת העלה את האפשרות שהנזק נגרם כתוצאה מהתרשלות בביצוע הניתוח הקיסרי בעוד שהמומחה מטעם בית החולים טען שהסיבה יכולה להיות הזיהום שהוא לא גורם רשלני.

פס"ד חסונה- השופט ריבלין
•	סעיף 41 מהווה חריג לדרישת ההוכחה הספציפית בכך שהוא מאפשר לתובע להוכיח את תביעתו באמצעות ראיות כלליות וסטטיסטיות שמלמדות שבמרבית המקרים, נזק מן הסוג שארע נגרם בשל התרשלות כלשהי. 

•	אבל, גם הראיות הכלליות האלה צריכות להיות מהימנות ובעלות משקל. 

•	הראיה הכללית של התובע עשויה להיות בלתי-משכנעת אם חוות-דעת רפואית שמציגה סיבה אפשרית לנזק אינה מגובה בספרות רפואית כלשהי. 
(על בסיס מאמרים רפואים ). חוות הדעת מטעמו עשויה להיות בלתי-משכנעת לאור הראיות הכלליות של הנתבע כשהמומחה מטעמו מציג מחקרים שפוגעים בתוקפם של המחקרים שהציג התובע או מציג גורמים אחרים לנזק שלא קשורים לאשם  של המזיק.

•	במקרה זה, בין אם נלך לפי גישת הש' אנגלרד בפס"ד סולן ובין אם נלך לפי גישת דעת הרוב בפסד" סולן, הראיות הכלליות שהציגה התובעת לא היו משכנעות ולכן הנטל לא עבר. 
כאשר עו"ד מגיש תביעה הוא תוקף את חוות הדעת של רופא ומציג לו מחקרים ומאמרים שסותרים את מה שהרופא אומר. (עו"ד צריכים טיפה השכלה רפואית )
•	סעיף 41 מאוד קריטי ברשלנות רפואית , היום בדיני נזיקין מתפחים במשפט העליון ברשלנות רפואית תביעות כנגד המדינה ותביעות ברשלנות רפואית ןלכן הוא מאוד חשוב ויש לו השפעה מכרעת.  
השופט ריבלין על תוקפן של הראיות הכלליות
•	"אין די בהצבת נתון סטטיסטי, בדבר הסתברות נמוכה של עצם התרחשותה של תקלה, בהליך טיפולי מסויים, כדי להקים את היסוד השלישי המתואר בסעיף 41 לפקודה. ההסתברות הצריכה לעניין היא אכן הסתברות כללית אך היא נוגעת לשקילת מספר המקרים בהם עשוי להתרחש נזק מסוג זה כתוצאה מהתרשלות, אל מול מספר המקרים בהם עשוי להתרחש הנזק שלא כתוצאה מהתרשלות. הנדירות של סוג תאונה מסוים, כשלעצמה, עשויה להשפיע בשני כוונים מנוגדים: מחד גיסא, היא עשויה ללמד כי הנזק היה בלתי נמנע, ואין הוא נובע ממעשה רשלני; מאידך גיסא, היא עשויה ללמד כי אילו ננקטו אמצעי זהירות, סביר להניח כי לא היה מתרחש המקרה הנדיר. 

•	אכן, נתון סטטיסטי כזה, הנוגע לנדירות התוצאה המזיקה, עשוי להיות מובא בחשבון מכלול הראיות הבאות ללמד על קיומו של התנאי השלישי. בנסיבות מסויימות עשויה נדירות האירוע להוות סימן וראיה להתרשלות - זאת, בהצטרפה לנסיבות אחרות של המקרה - ובהן אופיו של הטיפול הרפואי שבמחלוקת, מצבו של החולה קודם לטיפול, טיב הנזק שנגרם לו, והיחס שבין אופי הטיפול לבין טיב הנזק שנגרם. נסיון החיים עשוי ללמד כי בהתחשב באופיו הפשוט והשגרתי של טיפול רפואי מסויים, במצב בריאותו התקין של המטופל, טרם טיפול, בנזק הקשה שנגרם לו, ובהעדר אפשרויות מסתברות אחרות שיש בהן כדי ללמד על סיבת הנזק, יתקיים התנאי השלישי האמור..." (פס"ד שטרנברג, ומצוטט בפס"ד חסונה) 

השפעת סעיף 41 על תביעות ברשלנות רפואית
•	ע"א 2989/95 קורנץ נ' המרכז הרפואי ספיר: התובעת עברה ניתוח לכריתת כיס המרה. בשל ההיסטוריה הרפואית שלה, הוחלט לתת לה לפני הניתוח ולאחריו תרופה למניעת היווצרות קרישי דם. (כשיש משקל רב של המטופל נותנים את התרופה ) 

	הניתוח עבר בהצלחה ויומיים לאחריו הורו הרופאים להפסיק את הטיפול בתרופה. זמן קצר לאחר מכן התמוטטה התובעת כתוצאה מתסחיף קריש דם בריאותיה, נגרם לה נזק מוחי בלתי הפיך והיא נותרה מחוסרת הכרה. 

	בתביעה נטען שהצוות התרשל ולא היו צריכים להפסיק את מתן התרופה.

	ביהמ"ש המחוזי קבע שהתובעת התהלכה באופן חופשי יומיים לפני הפסקת מתן התרופה, ובמקרה כזה, על-פי הראיות שהובאו בפניו, מקובל להפסיק את מתן התרופה. לפיכך נדחתה התביעה. התביעה נדחתה גם בבית המשפט העליון (שטרסברג-כהן וטירקל מול דעת המיעוט של דורנר). 

השופטת שטרסברג-כהן
•	"העברת הנטל במקרים של רשלנות רפואית מבטאת מדיניות משפטית, שתכליתה לרדת לחקר העובדות המצויות בד"כ בידי הרופא או בידי המוסד הרפואי. יש שמתקיימים תנאי סעיף 41 ואז מועבר הנטל מכוח אותו סעיף.

•	כשלעצמי, נמנית אני עם המחמירים(מעבירה את הנטל ) והייתי מוסיפה טעם נוסף להעברת הנטל במקרים המתאימים והוא, היותם של כל הידע והמידע בידי המוסד או בידי הרופא המטפל, כשנגישות החולה אל כל אלה, מועטה ומצומצמת. הטלת הנטל על התובע עלולה להיות במקרים מסוימים משימה בלתי אפשרית ויכול שרק בשל כך יצא מוסד שחטא ברשלנות פטור בלא כלום ותובע ניזוק יצא וידיו על ראשו. כך נמצאים אנו חוטאים לחקר האמת, המחייב כי יבואו בפני בית-המשפט כל העובדות לאשורן לבל תתקבל הכרעה על יסוד מערכת עובדתית חסרה...". (צריך לעזור לתובעים כי לא תמיד הם מודעים למה הנזק נגרם להם ) 

•	אבל, כנגד שיקולים אלה עומד השיקול של הימנעות מהכבדת יתר על הרופאים. יש לדאוג שלא לכפות את ידיהם כשהם מטפלים בחולים כדי שלא יפעלו בצורה מתגוננת. לכן, שטרסברג-כהן קוראת לעשות שימוש בסעיף 41 בצורה זהירה ומוקפדת.  ובמקרה זה בחרה שלא להפעיל את ס' 41.( צריך לעשות איזון בין העזרה למטופל הנפגע לבין העברת נטל על הרופאים ) 

השופט שמגר בפס"ד רז נ' אלישע (מטרות של העברת הנטל ) 
•	שיקולי מדיניות שמצביעים על כך שראוי להעביר את נטל השכנוע לרופאים:

	(1) לרופאים יש גישה למידע והם נימצאים בעמדה טובה יותר לשקול את תוצאת המעשה ולכן יש מקום להטיל עליהם את הנטל להוכיח כיצד נגרם הנזק. 
 
	(2) העברת הנטל תפחית בעלויות משפט ותצמצם טעויות משפטיות אפשריות שכן הנטל להוכיח יועבר למי שבידיו הראיות 

	(3) ראוי שהרופאים ידעו שאם הם מתרשלים הם ישלמו על כך. דבר זה יעודד אותם לנקוט בהירות רבה יותר. 

	(4) המטרה של בית המשפט הינה להכריע במחלוקות שבפניו עד כמה שאפשר ללא טעות, ומתוך יכולת לדעת מה קרה מבחינה עובדתית. העברת נטל הראיה למי שיש לו ידיעה טובה יותר על מה שנעשה תממש מטרה זו.

•	ואכן, מאז שנות ה- 80 הורחבה האחריות בנזיקין של רופאים, לא רק על בסיס עוולת הרשלנות אלא גם על בסיס סעיף 41 לפקודה.

סעיף 41- סיכום
•	בסעיף 41 נעשה שימוש כאשר התובע אינו יודע כיצד נגרם הנזק וכי הנתבע נמצא במצב טוב יותר להסביר את האירוע הנזיקי כיוון שהוא שלט במצב הדברים. 

•	הדרישה המשמעותית מהתובע בסעיף זה היא להוכיח באופן כללי שלאור נסיבות המקרה ניתן להניח שהנתבע התרשל.

•	התובע אינו צריך להוכיח באופן קונקרטי שהנתבע התרשל אלא שסטטיסטית במרבית המקרים, אירוע נזק כמו זה שאירע מוביל למסקנה שהנתבע התרשל. 

•	טענה זו נבדקת לא רק על בסיס הראיות הכלליות-סטטיסטיות שהתובע מציג, אלא גם לאור הראיות וההסברים הכללים שהנתבע מציג.

•	אם אכן האפשרות שהציג התובע לקרות התאונה משכנעת את בית המשפט, הנטל יעבור לנתבע להוכיח שהוא לא התרשל. בשלב זה, על הנתבע יהיה להציג הסבר ספציפי, קונקרטי ומשכנע שהנזק שנגרם לא נגרם בשל התרשלותו.

•	הסעיף הזה משקף למעשה מדיניות משפטית הבאה ליצור איזון בין תובעים שלא יכולים להוכיח כיצד נגרם הנזק לבין נתבעים שלהם ידע ושליטה רבה על המצב. 

המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
סמסטר ב'- קשר סיבתי
ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

הקדמה
•	כדי להוכיח תביעה בנזיקין יש להוכיח קשר סיבתי.

•	במסגרת עוולת הרשלנות, יש להוכיח שהתקיים קשר בין ההתנהגות הרשלנית של הנתבע (הפרת חובת הזהירות) לבין הנזק שנגרם לתובע.

•	בעוולות אחרות יש להוכיח קשר בין ההתנהגות הפוגעת לפגיעה עצמה.

•	הטענה היא שללא ההתנהגות הפוגעת (ההתרשלות) לא היה נגרם הנזק.

•	כאשר הנזק הוא יסוד מיסודות העוולה הקשר הסיבתי מתייחס לשניים: 
	1) האם יש להטיל על הנתבע אחריות.
	2) מהו היקף האחריות – האם הנתבע אחראי לפצות בגין כל הנזק שנגרם?

•	הסעיפים הרלבנטים בפקודת הנזיקין הם: סעיף 64 וסעיף 76.
 קשר סיבתי- עובדתי (יותר קשה להוכיח קשר עובדי מאשר משפטי ) 
קודם צריך להוכיח קשר סיבתי עובדתי ואחרמכן את המשפטי. 
•	יש להוכיח שניים (במצטבר): קשר סיבתי-עובדתי וקשר סיבתי-משפטי.

•	המבחן המרכזי לקביעת הקשר הסיבתי העובדתי הוא מבחן "האלמלא", או מבחן "הסיבה שבלעדיה אין": האם הנזק היה נגרם גם ללא התנהגות המזיק? אם התשובה היא שלילית ניתן להסיק שיש קשר סיבתי-עובדתי.
יש הרבה מאוד מקרים שבהם אדם נפגע בו זמנית משני אנשים , למשל אדם נפגע כשהוא חצה כביש מאופנוע ואחרי זה ממשאית , האם ללא התנהגות של נהג האופנוע הוא היה נפגע התשובה היא כן , וגם מבלי ההתנהגות של המשאית הוא היה נפגע מאופנוע לכן אין קשר סיבתי בין התנהגותם לנזק , לכן התביעה היתה נדחת לכן המבחן הזה הוא לא תמיד טוב. בית המשפט העליון פיתח מנגננונים נוספים כאשר אדם לא יכול להוכיח קש"ס כי אחרת התביעות הידחו רק מהמבחן "אילמלא" 
למשל במהלך הלידה , רק מבחן האילמלא הוא לא מספיק. כי לא תמיד התנהגותו של הרופא היא הגורמת לנזק ויש הבטים אחרים לכן ביהמ"ש העליון פיתחח שיטות אחרות. 

•	הבעיה: כשיש "עמימות עובדתית"- כאשר עובדתית יש מספר גורמים שכל אחד מהם בנפרד או כולם ביחד גרמו/תרמו לנזק ולא יודעים איזה גורם הוא הסיבה המכרעת לקרות הנזק. מבחן האלמלא אינו מסייע בהקשר זה. 

•	אנו נדון בכך בהמשך.
קשר סיבתי-משפטי 
השלב השני אחרי הוכחת קש"ס עובדתי הוא תוחם את הדיון , כי מדובר בשרשת אירועים, השתלשלות של אירועים , "אם וכאשר ", בהרבה מאוד תיקים לא מגישים תביעה רק לאדם אחד באופן ישיר שפגע בנו , והשאלה המשפטית זה איפה המסגרת האם זה רק האדם האחרון שפגע בך או על זה לפניו או על זה שלפניו לפניו. השאלה עד כמה רחוק הולכים לשרשרת הסיבתית ?
כי לפעמים יש מישהו שמכניס מישהו למצב עובדתי שאותו אדם שפגע לא יכל להימנע מהנזק. למרות שהוא הגורם האחרון שפגע לא תמיד, אבל אם לא התנהגות של מישהו אחר אולי הוא לא היה גורם את הנזק.  
•	הקש"ס המשפטי תוחם את הדיון ביסוד הקשר הסיבתי, שהרי אם לא נתחום זאת, נוכל להגיש תביעה כנגד גורמים רבים שתרמו עובדתית לנזק.
להוכיח תביעה בנזיקין זה הוכחת רשלנות , נזק , וקשר סיבתי (עובדתי ומשפטי ) 

שלושה מבחנים חלופיים (לא מצטברים ) שפיתח ביהמ"ש שקבע העליון : 
•	ע"א 23/61 סימון נ' מנשה, השופט אגרנט- (טנדר ומשאית ) 
	הקשר שקיים בין ההתנהגות הרשלנית לתוצאה המזיקה יהיה כזה שהחוק או הדין מחשיבים כמספיק כדי לחייב את המזיק באחריות למעשהו. 

	הקש"ס המשפטי תוחם את הגבול של האנשים אשר יש להם קשר רחוק או קרוב לארוע הנזק וקובע מיהם המזיקים אשר עלולים לשאת באחריות משפטית לנזקי הניזוק.

המבחנים לקיומו של קשר סיבתי-משפטי
•	(1) מבחן הצפיות- האם יכול היה המזיק לצפות שאם לא ינהג בזהירות ייגרם נזק לאדם אחר. המבחן הצר ביותר לקביעת קש"ס משפטי. 
מבחן הצפיות -   הוא גם יכולת לצפות וגם צורך לצפות. (יותר מתאים לעוולת הרשלנות ) 

•	(2) מבחן הסיכון – האם התוצאה המזיקה נפלה בתחום הסיכון שיצרה התנהגות המזיקה של הנתבע? קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק יתקיים כשהסיכון שהתמשש בפועל הוא הסיכון שמפניו באה העוולה להגן ואותו היא רוצה למנוע. במלים אחרות, האם הנזק הוא התממשות של אחד הסיכונים שהתנהגות של הנתבע גרמה?
 המבחן הסיכון - משתמשים בו יותר כשאר יש הפרת חובה חקוקה. יותר קל להוכיח . (פס"ד מירו נ' מירו ) 

•	(3) מבחן השכל הישר-  מבחן רחב, האם התנהגותו הרשלנית של המזיק תרמה בפועל להתהוות הנזק? המבחן הרחב ביותר  לבדיקת קש"ס משפטי. 

דומה ליסוד השכנות (כשאר שמגר דן ביסוד השכנות הוא ניסה לבדוק את הקרש בין המפקח לביטוח שהיה מאחורי הביטוח ולא הגורם הישיר . הקשר בין התובע לבין הנתבע נבדק גם ביסוד שכנות וגם בקשר סיבתי שהם מאוד דומים ) 

קשר סיבתי-משפטי: גורם זר מתערב
•	סעיף 64 (2) לפקודת הנזיקין: "אשם הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה...  יש שלושה סעיפים ושלנו זה (2)	אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת  (שהוא חלק מגרימת הנזק )לנזק". ואז מגיעה השאלה כמה הוא אדם ? 
סעיף זה הוא בעצם זה שדורש לבדוק את שרשרת הפעילות , וכשאר גורם זר מתערב, כלומר יש מספר אנשים שהיו מעורבים בגרימת הנזק. להיטים גורם הנזק מנתק בהתנהגותו קוטעת את השרשרת הסיבתית של איזה שהוא גוף מסויים . האם יש נתק בין ההתנהגות הראשונה לבין הנזק והגורם שנכנס באמצע. 

•	מהות הדרישה של הקשר הסיבתי-המשפטי היא זו: 
	לאחר שהתקיים מבחן הקשר הסיבתי-העובדתי, יש לבדוק האם התקיימו נסיבות אשר מנתקות באופן משפטי את הקשר בין התנהגות המזיק לבין הפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע, למשל כשיש גורם נוסף. 

	שאלה מרכזית שעלתה בפסיקה: האם יש קשר סיבתי בין התנהגות הנתבע לנזק כשיש גורם זר מתערב (מזיק נוסף או הניזוק עצמו)
	
ע"א 23/61 סימון נ' מנשה
•	המנוח נהרג בתאונת דרכים כנוסע בטנדר. נהג הטנדר עצר באמצע הכביש ונסע אחורנית כדי לפנות לדרך צדדית בצד שמאל של הכביש. משאית שהגיעה מאחור ניסתה לבצע עקיפה אך פגעה בטנדר. זה שישב בטנדר מאחורה מת, התביעה הוגשה נגד נהג הטנדר והמשאית. השאלה שעלתה האם יש קש"ס בין התנהגות נהג הטנדר לבין הנזק שנגרם. 

•	השופט אגרנט: לא מכריע איזה מבחן חל (צפיות, סיכון ושכל ישר), אבל מעיר שבעוולת הרשלנות, מבחן הצפיות הוא המקובל ביותר: "מעשהו הרשלני של המזיק השני (שגרם "במישרין" לתאונה), לא די בו כדי ש"יינתק" הקשר הסיבתי בינה לבין המעשה הרשלני של המזיק הראשון (שיצר את הסיכון), אם עובדת קרות התאונה היא עצם הדבר שעלול היה לקרות עקב רשלנותו של זה ואשר מחובתו היה איפוא לחזותו מראש."

•	לפי מבחן הצפיות: נהג הטנדר יכול וצריך היה לחזות מראש שע"י חסימת הכביש יווצר סיכון של פגיעה מכיוון רכבים המגיעים מאחור.

•	נהג הטנדר יכול היה לצפות שהתנהגותו תכשיר את הקרקע ותוביל לפגיעה של נהג אחר בנוסעים שבטנדר בשל חוסר זהירות. לאור זאת, התנהגות נהג המשאית אינה הגורם הבלעדי לקרות הנזק אלא יש לחלק את האחריות ביניהם באופן שווה.
ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה
•	שני נערים כבני 15 הצליחו לפרוץ למועדון גדנ"ע בבית שאן דרך חלון כיוון שאחד הסורגים בחלון היה חסר, והפירצה נחסמה ע"י שני קרשים ותיל. 

•	לאחר שנכנסו למועדון הנערים קרעו ממקומה את דלת הכניסה לחדר הנשק, שהייתה עשויה מעץ, שברו את המנעול שנעל את הכן עליו היו מונחים רובים ונטלו עמם מספר רובים וכדורים. 

•	מספר ימים לאחר מכן הזמינו הנערים את התובע לשחק עמם "משחק מלחמה" שבמסגרתו הם ירו לכיוונו. כדור פגע בראשו והוא נפגע קשה. כל אותה עת היה המועדון סגור, ודבר הפריצה טרם נודע. 

•	התובע טען שמר ברדה שהיה אחראי על המועדון התרשל. בית המשפט המחוזי קבע, שברדה אמנם התרשל, אבל נותק הקשר הסיבתי בין התרשלותו לבין נזקי התובע, ולכן נדחתה התביעה נגדו ונגד המדינה. 

השופט ברק
בגלל שהילדים הם לא כיס עמוק , עדיף לתבוע את ברדה , אבל השאלה האם יש בינו לבין במקרה קשר סיבתי. 
עובדתי אין ספק שאם הוא היה עושה חלון טוב הם לא היו מצליחים לפרוץ ואולי היה מונע את הפריצה , אבל האם זה שהוא לא מיהר לתקן את החלון שזה קשר סיבתי עובדתי , אבל מבחינה משפטית האם הוא יכל לצפות שילדים יפרצו למחסן וישחקו בנשק ומישהו יפגע , לכן טענתו של ברדה זה שהתנהגות הקיצונית של ילדים ניתקה את הקשר בינו לבין מקרה . (מדובר על גורם זר מתערב) 
גורם זר במובן אחד זה שהם לא חלק מהתביעה ובמובן נוסף האם הגורם הזר המתערב ניתק את הקשר הסיבתי . 
מבחני הקש"ס המשפטי הם מבחניים חלופיים וברק לא נותן עדיפות למי מהם.

•	מבחן הצפיות  (שופט אגרנט מעדיף את המבחן הזה ) עוסק בשאלה האם המזיק, כאדם סביר, צריך היה לצפות, כי התרשלותו שלו תביא לנזקו של הניזוק. (מבחן הצר ביותר , והעיקרי ) האם ברדה יכול היה וצריך היה  לצפות שהילדים יכנסו למחסן וישחקו בנשק. 

•	מבחן הצפיות כשהתערב גורם זר (צד שלישי, הניזוק עצמו): האם על המזיק לצפות (באופן סביר) את התערבותו של אותו גורם מתערב. 

•	מבחן הסיכון קובע כי קש"ס משפטי מתקיים אם הנזק שנגרם הוא בתחום הסיכון שיצרה התנהגות של המזיק גם אם הנזק נגרם בשל התערבות גורם זר. 

•	אם הפגיעה הקשה בניזוק היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגות המזיק (ברדה) שלא דאג לשמור היטב על כלי הנשק, גם כשהפגיעה ארעה בידי אדם אחר (הנערים) אז יתקיים הקשר הסיבתי.

•	מבחן השכל הישר בוחן האם ההתנהגות הרשלנית של המזיק תרמה בפועל להתהוות התוצאה המזיקה. כשהנזק נגרם בשל התערבות גורם זר, השאלה היא האם התערבותו שוללת, מבחינה הגיונית את קיומו של הקשר. 

פס"ד ברדה- גורם מתערב זר ומבחן הצפיות
אישום של ברק . 
•	עקרונית התערבותו של גורם זר בין התרשלות לנזק אינה מנתקת את הקש"ס. השאלה היא תמיד האם התערבות הגורם הנוסף צפויה. כאשר התערבות הגורם הזר צפויה אז היא לא מנתקת את הקשר הסיבתי. 
זה שיש עוד גורם באמצע זה לא תמיד אומר שהוא ניתק את הקשר , השאלה היא תמיד התנהגות של הגורם הזה היא צפויה ? 

•	אבל, האם על המזיק לצפות את כל פרטי ההתערבות הזרה או די בכך שהוא צופה את ההתערבות באופן כללי?(זה רכיב שמפיעה על פסיקה )  האם צריך ברדה לצפות את "משחק המלחמה" הספציפי (התנהגות מדויוקת ) או די בכך שהוא צריך לצפות משחקים אסורים בנשק כדי לקיים קש"ס? (התנהוגות כללית ) 

•	השופט ברק: (ברך כלל הולך עם הטובעים ולא עם הנטבעים ) 
	חבות המזיק אינה מותנית בכך שיחזה מראש את פרטי הנזק באופן ספציפי אלא די בכך שיצפה את האירוע הרשלני ותוצאותיו בקווים כללים. הצפיות אינה צריכה להתייחס לכל פרטי האירוע שהתרחש, אלא לאופיו הכללי. מספיק זה שברדה היה צריך לצפות שמישהו ינסה לפרוץ ולגנוב נשק ומישהו עלול להיפגע מי זה. 

•	כיוון שלא קל להבדיל בין צפיות של הקויים הכלליים של האירוע לבין הצפיות של הקווים הספציפים, אפשר להיעזר במבחני הסיכון והשכל הישר.

השופט ברק- יישום מבחן הצפיות
•	השופט ברק: ברדה יכול וצריך היה לצפות שהתרשלותו בשמירה על הנשק תביא לידי כך, שהנערים ייטלו את הרובים והכדורים וישחקו בהם, וכי תוך כדי משחקים אלה עשוי אדם להיפגע. 

•	משחקי ילדים בנשק הינם התרחשות צפויה מהתרשלותו של ברדה. לכן אחראי ברדה לנזק שנגרם תוך כדי משחקי הילדים, גם אם המשחק הספציפי אותו הם שיחקו לא היה צפוי. 

•	הצפיות צריכה להתייחס לאופיו הכללי של האירוע, ואופי זה עניינו משחקי ילדים בכלי הנשק. הצפיות אינה צריכה להתייחס למשחק מסויים. גם אם המשחק אותו שיחקו לא היה צפוי, משחק אסור ומסוכן בכלי נשק כן היה צפוי, ולכן הקשר הסיבתי לא יינתק. 

פס"ד ברדה- יישום מבחן הסיכון והשכל הישר
מבחן הסיכון מדבר לא רק על נזקים שהם צפויים אלה גם על בלתי צפויים. מבחן זה מדבר על כל הסיכונים של החיים. וכאשר סיכון מתממש , בדיני הנזיקין המטרה היא למנוע סיכון ולכן מטילים אחריות. 

•	מבחן הסיכון: האם הסיכון שנוצר ע"י ההתערבות בפועל של הגורם הזר, הוא בטווח הסיכונים, שמעשהו של המזיק יוצר? לשם כך צריך להגדיר את הסיכון הכללי, שנובע מפעילות המזיק.

•	כאן, הסכנה היא שימוש של נערים בנשק שלא בהיתר, ותחום הסיכון הוא פגיעה באדם ע"י השימוש הלא מורשה בנשק. הסיכון שהתרחש בפועל הוא סיכון שנובע משימוש ללא היתר בכלי הנשק. השימוש שנעשה בנשק נופל במסגרת הסיכון שרשלנותו של ברדה יצרה, ולכן אין בשימוש הספציפי שנעשה בכלי הנשק כדי לנתק את הקש"ס.

•	מבחן הסיכון בודק האם הסיכון שנוצר ע" הגורם הזר (הנערים) הוא מסוג הסיכונים שמעשהו הרשלני של המזיק (ברדה) יצר. התשובה היא חיובית.

•	מבחן השכל הישר: ברדה התרשל בשמירה על נשק, ולכן נגנבו רובים. ההסתברות ההגיונית היא שבנסיבות אלה ייטלו נערים את הנשק וישתמשו בו לירי. זה מה שקרה בפועל ולכן אין באירוע זה לנתק את הקש"ס.
ע"א 350/77 כיתן נ' וייס
•	עובד אבטחה של חברה נשא נשק. הנהלת החברה של כיתן לא הקפידה לוודא שהנשק יחזור למקומו. לאחר שהעובד סיים את המשמרת הוא לקח את הנשק ורצח את עורך דינו. משפחת הנרצח תבעה את כיתן. השאלה: האם יש קשר סיבתי בין ההתרשלות החברה לבין הנזק שנגרם. נפסק (הש' שמגר): הנתבעת לא ידעה על כוונות האלימות של העובד כלפי אנשים אחרים ולכן אין לדרוש ממנה לחזות מראש את האפשרות של ביצוע רצח. אין לראות קש"ס בין ההתרשלות שהתבטאה בחוסר הפיקוח הנאות על הנשק לבין מעשה הרצח שבוצע על-ידי אסולין. 
בכל שלושת המבחנים של קשר סיבתי לא התממשו אבל בעיקר המבחן הצפיות שהוא החשוב ביותר מבחינת היתערבות של מתערב הזר. 

•	הש' ברק בפס"ד ברדה: התנהגותו הכללית של העובד בפס"ד כיתן - שימוש בנשק המעביד לצרכיו האישיים - היתה בלתי צפויה, ולכן ניתק הקש"ס. 

•	אבל, אם המעביד היה יודע שהעובד מבקש להשתמש בנשק כדי לחסל את המאהב של אשתו ולא מנסה למנוע זאת, ובסופו של דבר העובד רוצח את עורך הדין שלו נראה שבנסיבות אלה יהיה המעביד אחראי. 

•	מדוע? אמנם, האירוע שהתרחש בפועל לא היה צפוי, אבל אירוע זה שייך בקוויו הכלליים לסוג אירוע של שימוש בנשק לצרכים פרטיים אסורים שהיה צפוי, ודי בכך כדי למנוע שלילת קש"ס. מכאן, שמעשה מכוון בלתי צפוי מנתק קש"ס. 

ע"א 8199/01 מירו נ' מירו
•	במהלך מפגש חברתי פגע כדור שנורה מאקדחו המשטרתי של אחד האורחים שהיה שוטר במשטרת ישראל באדם אחר שנהרג כתוצאה מהירי. האקדח, ובו מחסנית טעונה בכדורים הונח על הספה שעליה ישב השוטר. בן דודו של המנוח, שישב ליד השוטר נטל את האקדח ולחץ על ההדק. היורה הורשע בהריגה מתוך קלות דעת, והשוטר זוכה. בני משפחת המנוח תבעו בנזיקין את היורה, השוטר והמדינה.

•	היורה לא כפר באחריותו. 

•	השוטר טען שהתנהגותו של היורה היתה בלתי צפויה והיא הסיבה המכרעת לנזק (גורם מתערב זר). ומכאן, אין קש"ס בין התנהלות השוטר להנזק. 

•	בית-המשפט המחוזי קיבל את הטענה בדבר ניתוק הקשר הסיבתי ודחה את התביעה נגד השוטר והמדינה.

השופטת דורנר
•	קש"ס-עובדתי: אם השוטר היה דואג שלאיש לא תהיה נגישות לאקדח הנזק היה נמנע. לכן, מחדלי השוטר הם הגורם שבלעדיו-אין, והם גרמו למוות. 

•	השאלה היא האם יש קש"ס-משפטי או האם חל סעיף 64(2) לפקודה שקובע שאין קש"ס כשהתערבות של אדם אחר היא הסיבה המכרעת לנזק.

•	קשר סיבתי לא ינותק רק כי אחד הגורמים לנזק היה מעשה של אחר שנעשה ברשלנות חמורה, בפזיזות או במתכוון. היסוד המכריע באשָם נקבע עפ"י מבחנים המשקפים שיקולי מדיניות: מבחני השכל הישר, סיכון וצפיות. 

•	המבחן של הקשר הסיבתי-המשפטי משקף - כמו יסודות חובת הזהירות וההפרה - מדיניות משפטית-חברתית אליה חותר בית המשפט. מדובר למעשה בקידום ערכי החברה ומטרותיה בהקשר המסויים של פסק הדין. כך, ההגנה על חיי אדם מחייבת קביעת סטנדרד התנהגות מחמיר, שבגדרו נדרשת צפיות רחבה יחסית לקיומן של סכנות לאנשים אחרים. 
פס"ד מירו- יישום מבחני הקש"ס
•	השופטת דורנר אינה נותנת עדיפות לאחד משלושת המבחנים.

•	מבחן הסיכון: סטנדרד הזהירות הקבוע בהוראות מלמד על הסיכונים שאותם מבקש המחוקק למנוע כשלעתים מדובר בסיכונים בלתי צפויים (מעבר למבחן הצפיות). כאן, הוראות הבטיחות בפקודת המשטרה נועדו למנוע נזק מאקדח בין אם זה ברשלנות, בפזיזות או בכוונה, כשהנזק שהתרחש – הירי  – היה במיתחם הסיכון שהוראות הפקודה באו למנוע.

•	מבחן הצפיות: השיקול של הגנה על חיי אדם מחייב לקבוע רמת זהירות גבוהה וזאת לאור רמת סיכון הגבוהה שיש באחזקת נשק. השוטר השאיר את הנשק טעון במחסנית על הספה ובכך הוא הוא התרשל כיוון שהוא היה יכול וצריך לצפות שייעשה בו שימוש ע"י אחר. לכן, קמה לשוטר אחריות לתוצאה שאותה היה חייב לצפות.

•	מבחן השכל הישר: הנחת הנשק הטעון על הספה – שהיא מעשה רשלני – תרמה תרומה משמעותית לגרימת הנזק. 

כשהגורם המתערב הוא הניזוק עצמו- סוגיית המתאבד 
	ע"א 7021/99 עזבון המנוח שלומי ויצמן נ' סלע:
מה קורה כאשר יש שני גורמים ולא 
 	שלושה נערים בבי"ס תיכון לקחו ללא רשות מכונית של חברתם ללימודים שהגיעה איתה ללימודים. כשהדבר נודע להנהלת ביה"ס היא זימנה את הילדים והרחיקה אותם מביה"ס בגלל התנהגות זו. בנוסף, הטילה עליהם לכתוב מכתב התנצלות. 

	הנהלת בית הספר החליטה עוד כי כשהילדים והוריהם יערערו על הענישה הזו הם יבטלו להם את העונש וימירו אותו בפעילות התנדבותית. 

	בנוסף הם התכוונו לשלול משלומי ויצמן את תעודת ההצטיינות החברתית שעמד לקבל. שלומי ויצמן כתב מכתב התנצלות, אבל כשאמא שלו חזרה היא מצאה שבנה תלה את עצמו והתאבד. העליון דחה את התביעה.

	השאלה: האם יש לבית הספר אחריות כלפי העזבון בגין ההתאבדות שלו. 

השופט טירקל
•	משנקבע קיומו של קשר סיבתי-עובדתי, עולה השאלה האם לא נשלל הקשר הסיבתי בשל שיקולים משפטיים. 

•	מבחן הצפיות הוא המבחן המרכזי לקביעת הקשר הסיבתי-המשפטי בעוולת הרשלנות. השופט מסתמך על דברי השופט ברק בפס"ד ועקנין שבו נקבע כי מבחן הצפיות הוא המבחן העיקרי בעוולת הרשלנות. לאור זאת, יש לבדוק האם מעשהו של התובע מנתק קש"ס.

•	פעולה מכוונת של אדם אחר שהייתה הסיבה המכרעת לנזק מנתקת את הקשר הסיבתי בתנאי שלא היה ניתן לצפות את הפעולה. לעומת זאת, פעולה מכוונת שהיה ניתן לצפותה אינה מנתקת את הקשר הסיבתי.

•	קשר סיבתי עובדתי בין התנהגות בית הספר למות הילד מתקיים, אבל התנהגות מכוונת ועצמאית של הניזוק עצמו עשויה לנתק  קשר זה.

האם על נתבע לצפות מעשה התאבדות?
	האם מעשה התאבדות סיבה מכרעת לנזק המנתקת קשר סיבתי? 

	השופט טירקל: הגישה המקובלת היא שרואים מעשה התאבדות כפעולה מכוונת של המתאבד המנתקת קשר סיבתי בין מעשה הנתבע לבין הנזק, אלא אם היה עליו לצפות את מעשה ההתאבדות.  (מעשה התנהגות משפטית הוא מעשה קיצוני והוא מנתק את הקשר) 

	האם לאור נסיבות המקרה הנהלת בית הספר יכולה וצריכה היתה לצפות כי הנער יתאבד? התשובה של טירקל: לא! בגלל שמדובר על ילד נורמטיבי התנהגותו היתה בלתי צפויה. 

	אמצעי המשמעת שננקטו נגד הנער לא היו חריגים באופיים ואופיו של הילד לא היה דכאוני. לכן, ניתק הקשר הסיבתי בין התנהלות בית הספר לנזק שנגרם. פעולת הילד היתה רצונית ומכוונת ונתקה הקשר הסיבתי.

פס"ד ויצמן- השופט ברק
•	יש הבדל בין מצב שבו פעולת הניזוק והנזק באו כתוצאה מאשמו של המזיק, ובין מצב שבו פעולת הניזוק הייתה עצמאית, ללא קשר לאשמו של המזיק. כשמדובר בחובת זהירות המוטלת על מזיק למנוע מקרים שבהם ניזוקים מזיקים לעצמם הרי שמעשה ההתאבדות של הניזוק אינו מוגדר כגורם מתערב זר לפי סעיף 64(2) אלא נכנס לגדר שאלת הפרת החובה עצמה (ההתרשלות) וצפיות הנזק. ההתאבדות צריכה להיות חלק מהשרשרת הסיבתית ולא גורם מתערב זר. 

•	השאלה היא האם צפוי היה שרשלנות בית הספר תביא להתאבדות ולא האם ההתאבדות מנתקת את הקשר הסיבתי בין רשלנות בית הספר למות הילד.

•	בהנחה שיסודות חובת זהירות והתרשלות מתקיימים, השאלה העיקרית איננה מידת האשם שניתן לייחס לניזוק כ"גורם מתערב זר" אלא השאלה היא האם הנזק (מעשה ההתאבדות) היה צפוי. אין צורך להכריע בשאלה האם מעשה התאבדות מנתק קשר סיבתי בין מעשה הנתבע לנזק. השאלה היא האם הנזק היה חלק מהשרשת הסיבתית. מסקנתו של ברק היא שמעשה ההתאבדות לא היה צפוי. 

•	השופט ריבלין הסכים עם שני השופטים.
דנ"פ 983/02 בוריס יעקובוב נ' מדינת ישראל
•	יעקובוב היה נוהג להכות את אשתו, להתעלל בה ולהשפיל אותה במהלך 8 שנות נישואיהם. למרות זאת לא התלוננה גלינה על ההתעללות שעברה. ביום המקרה היכה אותה בוריס בשל סירובה לתת לו את משכורתה. הפעם התלוננה גלינה אבל וכשהגיעו השוטרים היא חזרה בה מתלונתה. מייד לאחר שיצאו השוטרים מהדירה התפרץ בוריס, איים על אשתו והחל להשחית את הווילונות והרהיטים בדירה. 

•	בעת שבוריס השתולל הסתגרה גלינה בחדר הילדים עם בנה. לפתע עלתה גלינה על אדן-החלון וקפצה אל מותה. בוריס הורשע בבית-המשפט המחוזי בעבירה של גרימת מוות ברשלנות. בערעור בעליון קבעה השופטת דורנר שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותו של בוריס במשך כל השנים לבין התאבדותה של גלינה, וכי היה על בוריס לצפות אפשרות שהאלימות שבה נהג והתנהגותו הנפשעת כל השנים וביום התלונה עלולות להוביל להתאבדותה של גלינה.

•	מכאן, השופטת דורנר הסכימה עם השופט ברק בפס"ד ויצמן.

דנ"פ יעקובוב- השופט חשין
•	הטענה: בפס"ד ויצמן נקבע שמעשה התאבדות מנתק קשר סיבתי קיים, (הש' טירקל), אבל השופטת דורנר בע"פ( במשפט הפלילי לא כאן )  יעקובוב קבעה שהתאבדות כשלעצמה אינה שוללת קש"ס אם המזיק היה חייב לצפות שהתנהגותו בנסיבות המקרה עשויה להביא לקראות הנזק (כמו השופט ברק בפס"ד ויצמן).

•	השופט חשין: פעולה מכוונת של גורם זר, לרבות התאבדות, אינה שוללת קשר סיבתי בין המעשה לבין הנזק כשאדם סביר יכול לצפות מראש את התערבותו של אותו גורם זר. 

•	לפי השופט חשין לא רואה סתירה בין השופטים טירקל וברק מציגים חזית אחת בפס"ד ויצמן:  
•	הש' טירקל: "ניתן לומר כי הגישה המקובלת היא שרואים מעשה התאבדות כפעולה מכוונת של המתאבד המנתקת את הקשר הסיבתי בין מעשהו של הנתבע-המזיק לבין הנזק, אלא אם היה עליו לצפות את מעשה ההתאבדות."

•	הנשיא ברק: "...ספק אם נכון הוא לאפיין מעשה התאבדות שנגרם על-ידי ההתרשלות הנטענת של המזיק כ"גורם מתערב זר" או כגורם בעל "אשם מכריע", לפי סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין." 
השופט חשין- יישום מבחן הצפיות
•	התאבדות אינה מנתק קש"ס בין מעשה הנתבע לנזק. המבחן הקובע הוא צפיות.

•	יישום מבחן הצפיות: האם אדם מן היישוב היה חייב לצפות שמעשהו יגרום לאדם אחר להתאבד. ההכרעה תיעשה על בסיס הנסיבות של המקרה: יש נסיבות שבהן התאבדות תנתק קשר סיבתי, ויש נסיבות שבהן היא לא תנתק קשר סיבתי. 

•	מבחן הצפיות של האדם הסביר יוכרע על בסיס מדיניות משפטית וחברתית וערכיה של החברה, ובהקשר של המקרה הרצון למגר את התופעה של נשים מוכות.

•	בנסיבות העניין: בוריס היה חייב לצפות שהתנהגותו עלולה להביא את גלינה להתאבד. לכן, התאבדותה של גלינה לא הייתה "גורם זר מתערב", אלא תוצאה של התנהגותו של בוריס. מעשיו הוליכו אל מעשה ההתאבדות, ואדם סביר היה חייב לצפות כי כך עלול לקרות. לכן, על בוריס לשאת בתוצאות מות אשתו.
ע"א 3379/01 ידיד נ' מדינת ישראל
•	התובע ניסה להתאבד באמצעות נשק שנמסר לו לצורך מילוי תפקידו כמתנדב במשמר האזרחי, וכתוצאה מהירי התעוור בשתי עיניו.  התובע הגיש תביעה כנגד משרד הביטחון וכנגד המשרד לביטחון פנים.

•	כנגד משרד הביטחון: התובע טען כי הפסיכולוג שטיפל בו מטעם משרד הביטחון, בהיותו בן למשפחה שכולה, לא דיווח למשרד הבריאות ולמשמר האזרחי על אודות מצבו הנפשי הרעוע ועל כוונתו להתאבד. 

•	כנגד המשרד לביטחון פנים: התובע טען שבמשמר האזרחי קיבלו אותו כמתנדב בלי שהעמידו אותו לבדיקה רפואית או פסיכולוגית שהייתה מגלה את מצבו הנפשי ומונעת את הפקדתו של הנשק שבו השתמש.

פס"ד ידיד- השופט מצא
•	השופט מצא מסתמך על דברי השופטים טירקל וברק בפס"ד ויצמן.

•	גם אם מניחים שהתאבדות היא מעשה "רצוני", והיא בבחינת "סיבה מכרעת", אין בכך בלבד (לא מספיק ) כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין מחדליו של הנתבע לנזק שנגרם. 

•	ניתוק הקשר הסיבתי מותנה בכך שמי שנשאו בחובת זהירות כלפי המתאבד לא יכלו לצפות מראש את מעשהו, כיוון שאם יכלו לצפותו מראש ולא פעלו כדי למונעו, יישאו באחריות לתוצאות המעשה. 

•	ההכרעה כאן היא עפ"י מבחן הצפיות, ולפי נסיבותיו המקרה הנתון. 

•	בנסיבות המקרה, התובע לא הוכיח שהממונים על הפעלתו יכלו לצפות מראש שינסה להתאבד. הראיות שהובאו במשפט הובילו למסקנה הפוכה והיא שהממונים על הפעלת המערער לא יכלו לצפות את מעשהו. 

קשר סיבתי-משפטי- שינוי מגמה? (שנה שנתיים אחרונות ) 
•	הפסיקה עד לאחרונה קבעה שלושה מבחנים חלופיים לקביעת קשר סיבתי משפטי וכן שמבחן הצפיות הוא המבחן העיקרי לקביעת קש"ס משפטי בעוולת הרשלנות (בעיקר כשמדובר במצב שבו יש גורם זר מתערב).

•	לאחרונה, נראה כי יש שינוי מגמה וכי המבחן הכללי לקביעת קשר סיבתי משפטי הינו מבחן הסיכון, וזאת בין כשמדובר באחריות מסוג רשלנות ובין כשמדובר באחריות מוחלטת כמו זו שבחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים:

•	"הגישה הרווחת עד לאחרונה הייתה, כי מבחן הצפיות הוא המבחן החל בעוולת הרשלנות, בעוד מבחן הסיכון הוא המבחן החל בעוולה של הפרת חובה חקוקה ובהסדרים של אחריות חמורה כמו חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים" (הש' עמית, ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, מיום 15.7.13).

רע"א 4394/09 לנדרמן נ' סגיב- הש' ריבלין
•	"מבחן הסיכון עשוי שייתפס כמבחן מסגרת, מבחן כללי המשקף את מהותה של הסיבתיות המשפטית, מבחן שיש לו פנים אחדות ומשתנות. 

מבחן הסיכון הוא המבחן המוביל ולא הצפיות. (שופט ריבלין) 
•	מבחן הסיכון, בוחן, במבט לאחור, אם הנזק שנגרם מהווה התממשות של הסיכון או הסיכונים שהפכו מראש את ההתנהגות לעוולתית. 

•	מבחן הסיכון הוא איפוא מבחן של סינון המבקש להבטיח כי האחריות המוטלת בדיעבד, (אחרי המקרה ) מתיישבת עם ההיגיון והתכלית ששימשו מראש לראיית ההתנהגות כהתנהגות עוולתית. 

•	מקום בו מדובר בעוולת הרשלנות – הסיכונים העוולתיים הם הסיכונים הצפויים, שאינם סבירים. 
מבחן הצפיות הוא חשוב במיוחד בעוולת הרשלנות . 

•	השאלה היא שאלת הפרשנות של מטרת ההסדר החוקי – מהם הסיכונים שבגינם ביקש ההסדר החוקי להטיל אחריות. מבחן הצפיות נתפס, במסגרת המינוח הזה, כנגזרת קונקרטית של מבחן הסיכון, כלומר: כיישומו הספציפי של מבחן הסיכון על עוולת הרשלנות."
ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני- השופט עמית (מבחן הסיכון ניהיה יותר חשוב ולא רק בפלתד  ) 
•	ניתן להחיל את מבחן הסיכון גם ברשלנות: השופט יבחן לאחר מעשה אם נזק מסוים שייך לקבוצת הסיכונים שבגינם ההתנהגות הוערכה כהתרשלות כאשר התרחשה. בדרך זו, מבחן הסיכון הוא "מבחן על" שדרכו נבחנת השאלה אם הנזק שנגרם בשל התנהגות מסוימת מהווה התממשות הסיכון. 

•	ההכרעה בשאלת קיומה או היעדרה של קשר משפטי בין התנהגות רשלנית לנזק נעשית אפוא באמצעות בחינה זו: האם הנזק שנגרם בפועל הוא התממשות של סיכון עוולתי שיצרה ההתנהגות. הזיקה המשפטית בין הנזק להתנהגות קיימת כשהסיבות להגדרתה מראש של ההתנהגות כעוולתית מתקיימות בדיעבד בנזק המסוים שנגרם" (פרופ' ישראל גלעד בספרו). 

•	לסיכום: הסיכונים שמאפיינים את ההתנהגות הרשלנית בעוולת הרשלנות הם סיכונים צפויים ובלתי סבירים. לכן, לצורך הקשר הסיבתי המשפטי, בית המשפט בוחן בדיעבד אם ניתן היה לראות את ההתנהגות כעוולתית בעת התרחשותה. לשם כך מבחן הסיכון (שהוא מבחן העל) משלים את מבחן הצפיות שלא תמיד נותן תשובה ראויה לשאלה זו. 
•	מה המשמעות של הדבר שגם שופט ריבלין וגם עמית אומרים שמבחן הסיכון הוא נגזרת של מבחן הצפיות . זה אומר שלא מספיק שרק מבחן הצפיות התקיים , חובה לבחן גם את מבחן הסיכון . כי לא תמיד מבחן הצפיות יעזור לקבועה עמדה נחרצת. 
יישום מבחן הסיכון בעוולת הרשלנות
•	ניתן היה לצפות סיכון מסוג א' אבל נגרם סיכון מסוג ב'. 

•	ניתן היה לצפות סיכון מסוג א' אבל נגרם סיכון מסוג א' + ב'.
 
•	ניתן היה לצפות סיכון מסוג א' ונתממש סיכון מסוג א' אך התברר בדיעבד כי הנתונים בגינם ניתן היה לצפות את סיכון א' לא התקיימו. 

•	ניתן היה לצפות סיכון מסוג א' לקבוצה מסוימת של ניזוקים ונתממש סיכון מסוג א' אך לקבוצה אחרת של ניזוקים.

ניתן היה לצפות סיכון מסוג א' אבל נגרם סיכון מסוג ב'

•	ע"א 2714/02 פלונית נ' מרכז רפואי בני ציון חיפה
•	הרופאים התלבטו האם לבצע ניתוח קיסרי בשל גודלו של העובר, אבל הוחלט שלא לבצע ניתוח קיסרי, והתובעת נשלחה לביתה. 

•	התובעת ילדה ולד מת, והתברר שהסיבה לכך הייתה שחבל הטבור נכרך סביב צווארו של העובר. 

•	הרופאים יכולים היו לצפות סיכון מסוג א' (גודל העובר עלול לגרום לקושי לחלץ אותו בלידה), אך לבסוף נתממש סיכון מסוג ב' (חסימת חבל-הטבור), שאותו לא צפו ולא יכולים היו לצפות. 

•	התביעה נדחתה. השופטת נאור קבעה כי התקיים קשר סיבתי-עובדתי בין ההתרשלות לבין הנזק, שכן אם היו מבצעים ניתוח קיסרי, היו מיילדים את העובר וחסימת חבל-הטבור לא הייתה מתרחשת. אבל, נקבע שאין קשר סיבתי משפטי, כיוון שההצדקה לביצוע הניתוח הקיסרי לא הייתה הסיכון שהתממש בפועל, אלא סיכון אחר שלא גרם בפועל כל נזק.
ניתן היה לצפות סיכון א' אבל נגרם סיכון א'+ ב' 
•	ע"א 8799/08 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' פלוני (מיום 21.3.2011) 
	נערה נפגעה בפיגוע טרור והובהלה לבית החולים כשהיא סובלת מחבלה בבטנה ומכוויות נרחבות. 

	כעשרה ימים לאחר שנותחה, לקתה הנערה בכשל רב-מערכתי, שנגרם בעקבות אלח דם חמור שפיתחה, ונגרמו לה נזקים ניורולוגיים נרחבים. 

	בפסק הדין נדונה שאלת הקשר הסיבתי המשפטי בין הפסקת הטיפול האנטיביוטי שניתן לתובעת לבין אלח הדם בו לקתה. 

	השופט ריבלין הטיל אחריות על בית החולים מאחר שהטיפול האנטיביוטי שהופסק, נועד מלכתחילה למנוע סיכון של נזק ממקור בטני בלבד, והנזק שהתממש בפועל אכן היה זיהום תוך בטני. 
•	 

ניתן היה לצפות סיכון מסוג א' ונתממש סיכון מסוג א' אך התברר בדיעבד כי הנתונים בגינם ניתן היה לצפות את סיכון א' לא התקיימו. 

•	ע"א 10094/07פלונית נ' בית החולים האנגלי
	נגרם ליילוד נזק בכתפיו במהלך הלידה. בית המשפט קבע שהיו אינדיקציות להתקיימות סיכון זה, וכי על מנת למנוע את הסיכון ניתן היה לבצע ניתוח קיסרי, וכדי להפחית את הסיכון, היה מקום להיערכות מוגברת בחדר הלידה. 

•	השופט הנדל: בית החולים התרשל בכך שלא תגבר את הצוות הרפואי בחדר הלידה על מנת להקטין את הסיכון להתרחשות הסיבוך, וכתוצאה מההתרשלות התממש הסיכון ונגרם הנזק. זאת, להבדיל מנסיבות פס"ד בני ציון, שם נקיטת אמצעי הזהירות נועדה למניעת סיכון של "פרע כתפיים" ולא סיבוך אחר. 

•	האם יש קש"ס משפטי? הטענה: צפיות הסיכון של "פרע כתפיים" התבססה על הערכת משקלו של העובר שהתבררה בדיעבד כלא נכונה. כשהערכת המשקל היא מעל 4.5 מומלץ לערוך ניתוח קיסרי, וכשהערכת המשקל היא בין 4 ל-4.5 ק"ג עמומלץ לשקול ניתוח אם יש גורמי סיכון נוספים. בדיעבד, התברר כי משקל היילוד בלידה עמד על 4 ק"ג, משקל שאינו דורש נקיטת אמצעי זהירות מחשש ל"פרע כתפיים". לאור זאת נטען כי אין קש"ס-משפטי בין מחדל הרופאים לבין הנזק. 

פס"ד בית החולים האנגלי
•	השופט הנדל: יש לדחות את טענת בית החולים.

	הנתון הקובע לצורך הקשר הסיבתי הוא המשקל המוערך, בשל שני נימוקים: 

	(1) גם על פי המשקל של 4 ק"ג היה על בית החולים לנקוט בצעדי זהירות על רקע נתוניה של היולדת. 
	(2) משנקבע שהיתה התרשלות בכך שהיה על בית החולים לכל הפחות לתגבר את הצוות הרפואי בחדר הלידה, אז הנזק נובע עובדתית מההתרשלות. 

	יש לחזור ולבחון את הסיכונים שסטנדרט ההתנהגות נועד למנוע את התרחשותם שמובילים למסקנה כי מתקיים קשר סיבתי משפטי עפ"י שלושת המבחנים: 

	מבחן הצפיות– מאחר שאמצעי הזהירות נועדו למנוע את הנזק שהתממש; 
	מבחן הסיכון– היעדרות רופא בזמן הלידה יצרה את הסיכון שהיילוד לא יזכה לטיפול הנדרש למניעת הנזק שנגרם כתוצאה מ"פרע כתפיים"; 
	מבחן השכל הישר– היעדרות של רופא בחדר הלידה גרמה לכך שהלידה לא נסתייעה בכישורים המקצועיים של רופא. 

ניתן היה לצפות סיכון מסוג א' לקבוצה מסוימת של ניזוקים ונתממש סיכון מסוג א' אך לקבוצה אחרת של ניזוקים

•	פרופ' אריאל פורת במאמרו על סיכונים עוולתיים:
•	חיקוק מחייב מעביד המעסיק למעלה מעשרה אנשים בעלי נכות בהתקנת מעקה בטיחות בצד המדרגות. 

•	מעסיק מסויים לא התקין מעקה, ובכך מפר את החיקוק, אך מי שנופל במדרגות ונחבל הוא עובד שאינו מוגבל. 

•	ניח כי תוחלת הסיכון לעובד רגיל היא 30, התקנת המעקה עלותה 80, ותוחלת הסיכון לעובד נכה היא 70. 

•	למרות שהחובה להתקין מעקה הותקנה רק כדי להגן על עובדים עם מוגבלויות פורת סבור כי גם במקרה זה, יש להכיר בקשר סיבתי משפטי, כיוון שסך כל הסיכונים הוא שמצדיק את הקמת מעקה-הבטיחות. 

•	אמנם הסיכון "הרגיל" אינו מצדיק את חיובו של המזיק לנקוט אמצעי זהירות, אך לא כך בהצטרף סיכון נוסף, ולכן יש להטיל אחריות על המעביד.
האם מבחן הסיכון כמבחן על בעוולת הרשלנות התקבל?
פסיקה שהתעלמה ממשנאמר על ידי דופט ריבלין ושופט עמית ונבחנו רק מבחני צפיות. 
•	ע"א 8650/08 רפאלוב נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 17.7.13): תביעת אסיר בגין הנזק הנפשי שנגרם לו בכלא לאחר שהוכה ע"י אסירים. 

•	השופט מלצר: יישם את מבחן הצפיות ואת מבחן השכל הישר. הזכיר את מבחן הסיכון ואת פס"ד לנדרמן נ' סגיב אבל לא יישם את מבחן הסיכון.

•	ע"א 1167/11 פלוני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 13.11.13): תביעה של קטינים בני 6-10 כנגד קיבוץ רוחמה בדרום על כך שהקיבוץ לא מנע מנער חבר קיבוץ לבצע בהם עבירות מין. 

•	השופט ג'ובראן: לא ניתן להטיל חובת זהירות על הקיבוץ. השופט דן במבחן הצפיות בלבד לעניין בדיקת מעשה הנער כגורם זר מתערב. הוא קבע שקש"ס יתקיים רק כשהנתבע יכול לצפות את התערבות הגורם הזר. 
קשר סיבתי- סיכום
•	ברשלנות בודקים קודם מבחן צפיות ואחרי זה מבחן הסיכון. 
•	כדי להוכיח תביעה בנזיקין יש להוכיח שקיים קשר סיבתי בין התנהגות הנתבע לבין הנזק שנגרם לתובע.

•	ראשית, יש להוכיח קשר סיבתי-עובדתי: ללא התנהגות הנתבע הנזק לא היה נגרם. אבל, ישנם מצבים של "עמימות עובדתית" שבהם נדון בהמשך.

•	שנית, יש להוכיח קשר סיבתי-משפטי: האם המשפט רואה בהתנהגות של הנתבע מבין כל הסיבות האפשריות כסיבה שגרמה לקרות הנזק.

•	כדי להוכיח קשר סיבתי-משפטי הפסיקה עושה שימוש בשלושה מבחנים: הסיכון, הצפיות והשכל הישר.

•	עד לאחרונה מבחן הצפיות (האם הנתבע יכול לצפות שהתנהגותו עלולה לגרום נזק לתובע) היה המבחן העיקרי להוכחת קש"ס משפטי. לאחרונה, יש שופטים ומלומדים הסבורים שמבחן הסיכון הוא "מבחן על" המשלים את מבחן הצפיות. 

•	בכל מקרה נראה כי מבחן הצפיות הוא עדיין המבחן העיקרי לבחינת הגורם הזר המתערב וניתוק הקשר הסיבתי בעוולת הרשלנות. 
המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
סמסטר ב'- נזק ראייתי
ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

הקדמה
•	כאשר התובע נדרש להוכיח כי התרשלות הנתבע היא זו שגרמה לנזק עליו להוכיח כי עובדתית הסיבה המכרעת לנזק היתה התרשלות הנתבע.

•	לצורך כך על התובע להציג ראיות המוכיחות את רשלנותו של הנתבע.

•	אבל, יש מצבים שבהם התובע אינו יכול להציג ראיות כאלה בגלל התנהגות הנתבע אשר פגעה ביכולת התובע להוכיח את תביעתו.

•	למשל, התרשלות הנתבע בכך שהוא לא תיעד את האירוע פגעה ביכולת של התובע להוכיח את תביעתו (הפרה וקשר סיבתי) בבית המשפט.

•	קושי להוכיח את ההתרשלות: התובע טוען שבגלל ההעדר התיעוד/בדיקה הוא לא יכול להוכיח אם הייתה התרשלות מצד הנתבע; 
	קושי בהוכחת הקשר הסיבתי: התובע טוען כי בשל העדר התיעוד הוא אינו יכול להוכיח שהנזק שלו ארע כתוצאה מהתנהגות הנתבע.

דוגמא 1- קושי לקבוע את ההתרשלות והיקפה 
•	בחלק מהמקרים התנהגות המזיק לא רק שתרמה לקרות הנזק אלא גם פגעה בסיכויי התובע להוכיח את תביעתו כנגד אותו מזיק וכנגד מזיק אחר. 

•	לדוגמא: מצב שבו מספר מזיקים גרמו לנזק אבל חלקו של המזיק הנתבע אינו ידוע בשל רשלנותו שפגעה בסיכוי הניזוק להוכיח את תביעתו כנגד כל אחד מהמזיקים, ובעיקר את חלקו של כל אחד מהם לנזק שנגרם. 

•	פס"ד מלך נ' קורנהויזר: אדם ננשך ע"י שלושה כלבים בצורה קשה. הבעלים של שניים מהכלבים היה ידוע (הנתבע) והבעלים של הכלב השלישי לא היה ידוע. כל אחד מהכלבים תרם לנזק, אבל העובדה ששלושה כלבים גרמו לתובע נזק בעת ובעונה אחת, פגעה בסיכוייו של התובע להוכיח מי היה הגורם המכריע לנזק ומה חלקו של כל כלב בגרימת הנזק (ומכאן, מה חלקו של הנתבע- הבעלים של שני הכלבים בנזק שנגרם).

דוגמא 2- קושי לקבוע קשר סיבתי
•	פס"ד (1948) Summers v Tice מובא במאמרם של פרופ' פורת ושטיין:

	שלושה אנשים יצאו לציד. התובע, שהיה אחד מהשלושה, צעד לפני שני חבריו ונפגע בעינו ובשפתיו ע"י כדורים טועים שנורו מאחד הרובים או משנים בעת ובעונה אחת. 

	הסתבר ששני חבריו של התובע ירו ברובה שלהם בו זמנית ולא ניתן לדעת מי מהם (או אולי שניהם) הוא זה שפגע בתובע. 

•	שניהם למעשה התרשלו בביצוע הירי: 
	אחד גרם לנזק עובדתי- הנזק שנגרם בפועל, והשני גרם לנזק ראייתי- בשל היריה של האדם השני נמנע מהתובע להוכיח ולהצביע על הגורם שהתוצאה של פעולתו הביאה לפגיעה בעינו ובשפתיו. 

	עפ"י מבחן הסיבה שבלעדיה אין- התובע במקרה זה אינו יכול לתבוע איש. 
פרופ' פורת ופרופ' שטיין
•	יש ליצור עילת תביעה עצמאית של נזק ראייתי: הטלת אחריות על שני הנתבעים כשאחד מהם גורם לנזק הפיזי והשני גורם לנזק הראייתי ופוגע ביכולת של התובע להוכיח את תביעתו.

•	מכאן, על 2 היורים לשאת באחריות למרות שרק אחד מהם גרם עובדתית לנזק. שני היורים התרשלו וגרמו הן לנזק עובדתי והן לנזק ראייתי. היורה שפגע בתובע גרם עובדתית לנזק גוף. היורה השני שלא פגע בתובע גרם לנזק ראייתי כיוון שבהתנהגותו הוא מנע מהתובע את האפשרות להוכיח מי גרם לו לנזק. מכאן, המסקנה היא שיש להטיל אחריות על שניהם. 

•	כאשר התנהגות רשלנית של הנתבע שללה מהתובע את היכולת או הסיכוי להוכיח את אחד ממרכיבי תביעתו ביחס לנזקו הישיר, ראוי הוא שהנתבע ישא בתוצאות מעשהו, ישא באחריות בגין הנזק הראייתי, ותוטל עליו אחריות לפצות את הניזוק בגין הנזק שנגרם לו.

•	תוצאה זו משקפת צדק מתקן והרתעה.

כלל הנזק הראייתי במשפט הישראלי
•	כאשר הנתבע גרם ברשלנותו נזק ראייתי שמקשה על התובע להוכיח את תביעתו, אז נטל השכנוע עובר לנתבע לשכנע שהנזק נגרם לא ברשלנותו. 

כשיש ספק עובדתי עקב נזק ראייתי, העובדות יפורשו לחובת הנתבע. למשל, אם חולה עבר ניתוח ויצא ממנו משותק כשהרופא לא ערך רישום מפורט של מהלך הניתוח אז הרופא יצטרך להוכיח את פרטים הרלבנטים של מהלך הניתוח ששופכים אור על השאלה האם היתה התרשלות או לא.

הנטל להוכיח שאכן נגרם נזק ראייתי מוטל על הטוען לנזק ראייתי. כך למשל בדוגמא דלעיל יצטרך התובע להוכיח כי מקובל לתעד מהלך של ניתוחים. לאחר הוכחה זו, יעבור הנטל לכתפי הרופא הנטל להוכיח כל מה שניתן היה ללמוד למרות העדר כל תיעוד של מהלך הניתוח.

הנזק הראייתי יוצר למעשה מחלוקת עובדתית. מקובל כי במקרה של נזק ראייתי העובדות יקבעו לפי גרסת התובע אלא אם הנתבע ישכנע אחרת.
המצבים שבהם יחול הנזק הראייתי
•	מזיק אחד גרם לנזק עובדתי ולנזק ראייתי: רשלנות המזיק הסבה שני סוגי נזקים: רשלנות הנתבע מנעה מהתובע את היכולת להוכיח (ראייתי) מה חלקו (אם בכלל) של הנתבע בגרימת הנזק (עובדתי) (פס"ד מלך).

•	שני מזיקים או יותר: מזיק אחד גרם לנזק ראייתי ומזיק(ים) אחר(ים) גרמו לנזק העובדתי (פס"ד האמריקאי SUMMER).

•	מספר גורמים לנזק, חלק עוולתיים וחלק "תמימים", והנזק הראייתי שהסב הנתבע (אי רישום/אי קיום בדיקות הכרחיות) מונע מהתובע את היכולת להוכיח מי הגורם הדומיננטי בגרימת הנזק. 

ע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי 
•	במהלך הכנה לניתוח תוספתן החדיר הרופא לוריד של התובע מתקן לעירוי נוזלים. 

•	במהלך החדרת המיתקן ניתק חלק מצינורית פלסטיק ונסחף לתוך הוריד, דבר שהצריך ניתוח נוסף. שני הניתוחים עברו בהצלחה, אבל כתוצאה מכך נגרמה לתובע נכות נפשית קשה. התובע ייחס מצב זה לתוצאות ניסיון החדרת המתקן. 

•	נפסק במחוזי: הסיבה העיקרית לקריעת הצינורית הייתה אי-הקפדת הרופא על הוראות היצרן המפורטות באריזת המיתקן. לכן, הוטלה על הרופא אחריות ברשלנות. נכותו הנפשית של התובע היא תוצאה של החמרה ניכרת של בעיותיו הנפשיות של התובע מלפני התאונה. 

•	ההחמרה נבעה הן מהתקף דלקת התוספתן והן כתוצאה מהתאונה, כשלא ניתן לקבוע איזה חלק מהנזק נגרם עקב רשלנות הרופא ואיזה חלק מהנזק אינו קשור לתאונה. בנסיבות אלה נקבע שעל הרופא לשאת במלוא הנזק שנגרם.

•	מדובר בנזק נפשי שחלקו לפחות נגרם כתוצאה ממעשה רשלנות אבל התברר שהתובע סבל מנזק נפשי עוד קודם. מאחר ולא יודעים מה היה הנזק הנפשי שלו לפני האירוע, עולה השאלה כיצד ניתן לאמוד את היקף הנזק שהמזיק הוסיף. 

השופט גולדברג
•	מה הפתרון למצב שבו מעשי המזיק החמירו נזק שהיה קיים לפני פעולת המזיק, אך לא ניתן עקב טיבו של הנזק לקבוע את היקפו של הנזק שנגרם ע"י המזיק?

•	הגיונית, אין לדרוש מהתובע שיוכיח את החלק המדויק של הנזק שגרם המזיק, ואין להרשות למזיק להתחמק מפיצוי קורבנו, רק משום שבנסיבות מסוימות לא יוכל התובע לעולם להוכיח איזה חלק מהנזק נגרם על-ידי המעשה של המזיק.

•	הפתרון: אמנם, הכלל הרגיל הוא שמזיק שהוסיף והחמיר נזק קיים יחויב בפיצוי רק על חלק מהנזק הסופי שהוחמר ברשלנותו, אבל יש לכלל זה חריג: כשהמזיק הרשלן גרם בנוסף לנזק הממשי גם "נזק ראייתי". 

•	בשל רשלנות המזיק נמנעת מהניזוק האפשרות להוכיח איזה חלק מהנזק הסופי היה קיים לפני האירוע הרשלני ואיזה חלק התגבש בעקבותיו. "נזק ראייתי" שכזה יכול שייגרם בנסיבות שבהן רשלנות הנתבע אירעה זמן קצר ביותר לאחר קרות הנזק הראשון, וסוג הנזק זהה לסוג הנזק הקיים, כך ששני נזקים אלה בהצטרפותם יצרו נזק סופי המהווה יחידת נזק אחת. במקרה כזה צודק יהיה להעביר את הנטל על המזיק להוכיח את חלקו בנזק הסופי, אם אמנם יעלה בידו להרים נטל זה.
השופט גולדברג-המשך...
•	פתרון זה אינו הוגן עבור המזיק, אבל כל חלוקה של הנזק בנסיבות כאלה בין המזיק והניזוק היא שרירותית בהעדר נתונים עליהם ניתן לבסס חלוקה שכזאת. 

•	הטלת מלוא הנזק על התובע רק בשל כך שאין ביכולתו להוכיח את היקף הנזק שגרם המזיק, בהיותו נזק נפשי שעצם טיבו קשה לחלוקה, אינה נראית צודקת בנסיבות הענין. 

•	מעשהו הרשלני של המזיק לא רק שהוסיף לנזק "המהותי", אלא הוא זה שגם גרם ל"נזק הראייתי", כשעקב סמיכות המאורעות וטיבו של הנזק הכולל נשללה מהתובע האפשרות להוכיח את היקפו של הנזק היחסי שנגרם ממעשיו הרשלניים של המזיק. 

•	מכאן, יש הצדקה להטיל את מלוא חבות הפיצוי על המזיק, אלא אם עמד הוא יצליח להוכיח את חלקו בנזק שנגרם.
	
ניתוח פס"ד נגר נ' וילנסקי
	מכאן, הפן הראייתי-דיוני של דוקטרינת הנזק הראייתי הוא זה שהתקבל בפס"ד נגר נ' וילנסקי. 

	השופט גולדברג קובע כי כשהמזיק שגרם לנזק הגוף פגע גם ביכולתו של הניזוק להוכיח את הקשר הסיבתי בין הרשלנות לנזק (הסב נזק ראייתי) אז יש מקום במסגרת הדיון בעוולת הרשלנות להעביר את נטל השכנוע למזיק. 

	השופט גולדברג לא מקבל את הצעתם של פורת ושטיין שיש לקבוע עילת תביעה עצמאית ונפרדת של נזק ראייתי.

	גישתו של השופט גולדברג התקבלה: כשהמזיק שהסב לניזוק נזק גוף הסב לו גם נזק ראייתי, כלומר מנע ממנו להוכיח את תביעתו ומנע ממנו להציג ראיה חשובה בפני בית המשפט, אז יועבר נטל השכנוע לכתפיו של המזיק להוכיח כי לא גרם את הנזק כלל או כי גרם רק לחלק מסויים. לאור מחדליו עפ"י רוב לא יצליח הנתבע לעמוד בנטל זה ויימצא אחראי למלוא הנזק.

ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית חולים לניאדו
•	המנוחה נכנסה לניתוח חירום בשל חסימת מעיים שממנה סבלה. בעת פעולת ההרדמה הניתוח הסתבך. היא נותרה מחוסרת הכרה ונפטרה לאחר כשנה וחצי. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת ילדיה, נוכח דו"ח של משרד הבריאות שקבע שהרופאים לא התרשלו. התיעוד של מהלך הניתוח אבד במהלך השנים.

•	השופטת שטרסברג-כהן: על רופאים לדאוג לתיעוד של טיפולים רפואיים בזמן אמת ולשמירתו. חשיבות עריכת הרישומים ושמירתם אינה רק לצורך קיום מעקב שוטף לשם קבלת החלטות טיפוליות, אלא גם על-מנת שישמשו כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שאירעו במועד כלשהו בעבר.

•	להיעדרם של רישומים רפואיים יכול שתהיינה שתי השלכות: 
	(1) הקמת עילת תביעה עצמאית ברשלנות בשל "נזק ראייתי" כלפי הרופאים שחייבים בעריכת הרישומים הרפואיים וכשלו בכך, כשעילה כזו, כשלעצמה, מקנה זכות לפיצויים לחולה הניזוק (גישת פורת ושטיין), 
	(2) במישור הראייתי, העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע.  
השופטת שטרסברג-כהן...
•	לא רואה צורך לדון בגישת פורת ושטיין כי לדעתה במקרה זה די בכך שהפן הדיוני-ראייתי של הכלל התקיים ויש להעביר את נטל השכנוע.

•	היא מסתמכת, בין היתר, על קביעתה בפס"ד קורנץ וקובעת: המחדל של אי-שמירתם של רישומים רפואיים מעביר אל הנתבע "את הנטל לשלול קיומה של רשלנות" מצדו, קרי את נטל השכנוע. 

•	כאשר לא ניתן למצוא תיעוד רפואי, בפני התובע קיים קושי אמיתי להביא ראיות שיוכיחו את תביעתו. במצב דברים זה, הותרת נטל השכנוע על כתפי התובע תכביד על התובע יתר על המידה באופן שהוא עלול להפסיד את תביעתו, בהיעדר רישומים רפואיים מזמן אמת שאינם בשליטתו מלכתחילה. 

•	תוצאה זו אינה ראויה לאור העובדה שהנתבע הוא שגרם לנזק הראייתי עקב היעדר רישומים רפואיים. במצב זה אין מקום להטיל על התובע נטל כבד כמו נטל השכנוע, ויש להעבירו אל כתפי הנתבע, כעניין של מדיניות משפטית ראויה.

•	הערעור התקבל והתיק הוחזר למחוזי להמשך דיון.
ע"א 8151/98 שטרנברג נגד ד"ר צ'צ'יק
•	התובעת עברה ניתוח להחלפת מפרק הירך במפרק מלאכותי. במהלך הניתוח נפגע עצב סמוך שגרם לנכות בכף רגלה. בית המשפט המחוזי מצא שהמנתח לא התרשל ולכן התביעה נדחתה.

•	המחלוקת: התובעת העלתה את האפשרות שהעצב נפגע כתוצאה מפריקה של המפרק המלאכותי במהלך הניתוח, בעוד שהנתבעים טענו שיכולות להיות אפשרויות אחרות לפגיעה (דימום, מתיחה) ושלא ניתן לקבוע מה גרם לפגיעה.

•	מחדלי בית החולים: הימנעותם מרישום מהלך הניתוח בגיליונות בית החולים והימנעותם מהעדת אחד הרופאים שסייע לרופא המנתח בעת הניתוח. נטען כי למחדלים האלה יש השלכות ראייתיות. 

השופט ריבלין
•	על רופאים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור עליהם. במקרים מסוימים עשוי היעדר רישום מסודר לפגוע בטיפול עצמו בזמן אמת. במקרה כזה עשוי הפגם ברישום להוביל למסקנה בדבר קיומה של רשלנות רפואית. 

•	אי-שמירה על רישומים רפואיים עשויה להעביר אל הנתבע את הנטל לשלול את קיומה של התרשלות או של קשר סיבתי מצדה. זהו הפן הראייתי של דוקטרינת הנזק הראייתי שהתקבל בפסיקה.

•	אין ספק כי כשהיה על הרופא לבצע רישום נאות, אך רישום זה לא נעשה, ולמחדל זה לא ניתן הסבר ראוי, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא הנתבע.

•	אם החסר הראייתי שולל מהתובע את האפשרות להוכיח את כל יסודות העוולה אז עשוי חסר זה להעביר לנתבע את "מלוא מיתחם הנטל". ואילו כאשר הפגם ברישום ממוקד בעניין בודד ותו לא, יהיה מקום להעביר את הנטל רק לאותו עניין נקודתי. 
יישום כלל הנזק הראייתי בפס"ד שטרנברג
•	במהלך הניתוח התרחשה פריקה של המפרק המלאכותי. 

•	הפרטים בנוגע לפריקה שיכלו, אילו נרשמו, להוכיח אם בוצעה הבדיקה ברשלנות ואם הפריקה היא שגרמה לנזק בעצב, לא נמצאו בשל מחדל רשלני בתיעוד. 

•	אירוע הפריקה שהתרחש במהלך הניתוח היה צריך להירשם במסמכי בית החולים. אין חולק כי לפריקה המתרחשת במהלך בדיקת מפרק עלולות להיות תוצאות מסוכנות המתגלות רק לאחר זמן. לכן, המנתח היה צריך לציין ברשומה הרפואית את דבר הפריקה ופרטיה. אי-רישומו של אירוע הפריקה שאירע במהלך הניתוח מנע מהתובעת את האפשרות להוכיח מה טיב האמצעים שננקטו כדי למנוע פגיעה בעצב ולחץ מופרז על העצב במהלך הניתוח. 

•	רישום מסודר ומלא של האירוע היה נותן מענה לשאלה האם התרשל המנתח בעת שביצע את פריקת המפרק ואם התרשלות זו הביאה לפגיעה בעצב. 

•	לפיכך, מועבר אל הנתבע הנטל להוכיח שלא הייתה התרשלות במעשיהם. נטל זה לא הורם ע"י הנתבע. 
ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור
•	התובעת, לאה מאיר, הגישה תביעה כנגד הרופא שטיפל בה ובית חולים הדסה לאחר שהריונה הסתיים במותו של העובר שברחמה עקב היפרדות השליה. 

•	התובעת טענה שמות העובר נגרם עקב רשלנות הרופא שלא ערך לה בדיקות מתאימות בעת ביקורה במרפאתו ואשר לו היו מתבצעות היו מגלות את הבעיה ממנה סבלה ומונעות את מות העובר. 

•	בית-המשפט המחוזי קבע שלא הוכח קשר סיבתי בין התנהגותו של הרופא לבין מות העובר ודחה את התביעה. 

•	אחת הטענות שעלו היתה כי ד"ר לאור שליווה את ההריון במסגרת קופת חולים לא ביצע בתובעת בדיקה אשר ייתכן והיתה מגלה שההריון אינו תקין, ובכך הסב לתובעת נזק ראייתי, כלומר מנע ממנה להוכיח את תביעתה בבית המשפט.

השופט אור
•	הרופא התרשל ולתובעת עומדת הטענה של הנזק הראייתי. 

•	נזק ראייתי אשר נגרם על-ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. 

•	אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן אם הנתבע לא היה מתרשל, כלומר ללא הנזק הראייתי שגרם הנתבע, יש לקבוע שהעובדות הן לפי טענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. 

•	במילים אחרות, נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע. 

•	אור מסתמך על פסיקה ענפה ברשלנות רפואית כשהנזק הראייתי נגרם ע"י הרופא שלא תיעד כנדרש את מהלך מתן הטיפול נדרש (כלל העדר הרישום הרפואי), ובכך מנע למעשה מהתובע להוכיח את טענותיו.  

הרחבת כלל הרישום הרפואי
	השופט אור מרחיב את כלל העדר הרישום הרפואי: 
	
	הכלל שמאפשר להעביר את נטל השכנוע חל לא רק לגבי אי עריכת רשומות רפואיות כנדרש, אלא הוא מתפרס גם על מעשי רשלנות אחרים, שגורמים לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. 

	כשרשלנות הרופא היא בכך שלא ערך בדיקות רפואיות, אשר אילוּ היו מבוצעות היו יכולות להצביע על הגורמים לנזק (כמו היפרדות השליה), גם רשלנות מסוג זה עשויה להעביר את נטל השכנוע אל שכמו של הנתבע. 

יישום כלל הנזק הראייתי בפס"ד מאיר נ' לאור
•	השופט אור: ד"ר לאור נמנע מלבצע בתובעת בדיקה שהייתה יכולה לתת תשובה לשאלה אם בזמן ההריון הייתה לתובעת בטן רגישה. אם היה מתגלה שיש לה בטן רגישה, הרי בצירוף עם תלונות התובעת על כאבים היה בכל אלה להצביע לכאורה על תהליך של היפרדות השליה. 

•	ההימנעות של ד"ר לאור מלבצע את הבדיקה גרמה בכך נזק ראייתי, שכן בזמן המשפט לא ניתן היה להוכיח האם סבלה התובעת מהיפרדות השליה בזמן ההריון, ולכן הועבר אל ד"ר לאור הנטל לשכנע שבאותו שלב שבו הוא נמנע מלבצע את הבדיקה, לא סבלה המערערת מבטן רגישה, וכי לא הייתה שרויה בתהליך של היפרדות השליה. בנטל זה הרופא לא עמד, ולכן יש להניח שהתובעת סבלה מבטן רגישה והיתה בתהליך של היפרדות שליה. 

•	אילו היתה מתבצעת הבדיקה והיה ניתן להבחין בתהליך היפרדות השליה ניתן היה להציל את העובר. לפיכך, נקבע שד"ר לאור התרשל, ושהוכח הקשר הסיבתי בין התרשלות ד"ר לאור לבין אי-אבחון היפרדות השליה.

•	כמו בפס"ד נגר נ' וילנסקי מדובר בגורם אחד שגרם נזק פיזי ונזק ראייתי.
ע"א 361/00 עאזם ד'אהר נ' סרן יואב
•	התובע, תושב ג'נין, תבע מהמדינה לפצותו בגין נזק שנגרם לו כתוצאה מפגיעת קליע שחדר לראשו מירי במהלך האינתיפאדה הראשונה ב- 1991. 

•	אביו של הניזוק תבע מהמדינה לפצותו בגין הוצאות והפסדים שהוסבו לו עקב הפגיעה בבנו. 

•	המחוזי דחה את גירסת התובע לפיה בוצע על רכבו ירי ע"י כוח בפיקודו של סרן יואב ללא סיבה, וקבע שהירי בוצע במסגרת פעולה של הכוח שמטרתה הייתה לפזר התפרעות המונית קשה, כשהירי כוון לרגלי המפגינים. 

•	עיקר הדיון בבית המשפט העליון עסק בטענת התובע שמחדלי המשטרה בחקירת אירוע הפגיעה גרמו לו נזק ראייתי, שכן אילו המשטרה היתה בודקת את נסיבות האירוע בצורה ראויה (לרבות בדיקת הרכב שבו נסע) ניתן היה להוכיח שהתובע נפגע מפעילות של כוחות הביטחון.

השופט מצא
•	כשנתבע גורם ברשלנותו נזק ראייתי לתובע, כלומר פוגע ביכולתו של התובע להשתמש בראיה שהיתה עוזרת לו לבסס טענה עובדתית, עשוי בית-המשפט להטיל על הנתבע את נטל השכנוע להיותה של אותה טענה עובדתית בלתי-נכונה. 

•	הלכה זו, מבוססת על שיקולי צדק ועל הצורך החברתי בהרתעת נתבעים מפני איבוד ראיות, והיא מבטאת את הפן הראייתי-דיוני של דוקטרינת הנזק הראייתי. 

•	משמעות הכלל של נזק ראייתי היא זו: קימת הנחה עובדתית (חזקה), שללא רשלנות הנתבע היו הראיות החסרות תומכות בגרסת התובע ביחס לטענה העובדתית שהיתה שנויה במחלוקת. 

•	למרות שחזקה זו ניתנת לסתירה, הרי שנזקקים לה רק כשידוע שאין בנמצא ראיות רלוונטיות אחרות, כלומר, כשביחס לטענה העובדתית שהראיות החסרות נדרשו לתובע להוכחתה, מתקיים בין הצדדים "תיקו ראייתי". במצב-דברים זה נמצא הנתבע לוקה בחסר ראייתי לסתירת החזקה. ומכאן שהקמת החזקה מכריעה, למעשה, את המחלוקת העובדתית לטובת התובע-הניזוק. 

השופט מצא- המשך...
•	כלל הנזק הראייתי יחול לא רק בתביעות של רשלנות רפואית, אלא גם בתביעות אחרות (ראו גם: השופט ריבלין בע"א 1457/07 עיריית הרצליה נ' כץ).

•	יישום הכלל: אי-בדיקת מומחה המז"פ את שרידי הירי במכונית מהווה מחדל רשלני של המשטרה שפגע בתובע. ביצוע בדיקה כזאת מנע מהתובע ראיה בעלת פוטנציאל לביסוס טענתו שהוא נפגע מירי של קליע פלסטיק שנורה ע"י סרן יואב. 

•	זהו מצב שבו יש להחיל על המקרה את כלל הנזק הראייתי, במובן זה שנטל השכנוע ביחס לנסיבות האירוע שבמהלכו נפגע התובע יוטל על המדינה.

•	בדיקת שרידי הירי בידי מומחה המז"פ עשויה הייתה להעמיד לרשות התובע את הראיה האולטימטיבית שבכוחה היה לאשר, או לשלול, את טענתו שהוא נפגע מירי של כדור פלסטיק (סוג הקליע). מחדל המשטרה לבדוק את המכונית שלל מהתובע את הראיה המרכזית שנדרשה לו להוכחת טענתו שהוא נפגע מקליע פלסטיק שנורה על-ידי סרן יואב. בהיות המדינה צד ישיר הן לתביעת הנזיקין והן לגרימת הנזק הראייתי, קמה חזקה ראייתית לזכות התובע כי נורה ונפגע מקליע פלסטיק. 

•	בקשה לקיים דיון נוסף נדחתה- דנ"א 1912/05 מדינת ישראל נ' ד'אהר.
ע"א 6991/09 פלוני נ' מדינת ישראל
•	התובע, תינוק בן 3 חודשים, הגיע עם הוריו לשכונת שועפט בירושלים לביקור משפחתי. הוא נקלע עם הוריו להפרות סדר בין שוטרי מג"ב, שהגיעו למקום לבצע מעצרים, לבין נערים שהפגינו נגדם. 

•	במהלך הפרות הסדר, נפגע התובע בראשו מחפץ קהה. בבית החולים אובחן שבר בגולגולת וכן חדירה של רסיס למוח. כתוצאה מהאירוע הוא נותר עם נכות בשיעור של 60%.

•	נטען שהתובע נפגע מאמצעי פיזור ההפגנות שבהם השתמשו השוטרים. 

•	התובעים טענו כי יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבעת וזאת לפי כלל הנזק הראייתי שכן הנתבעת במחדליה מנעה מהם להוכיח את תביעתם בכך שלא ערכה תחקיר מלא וכתוב אודות נסיבות גרימת הנזק. 
	
•	בית המשפט המחוזי דחה את התביעה.

השופט גרוניס
•	לפי כלל הנזק הראייתי, כדי להעביר את נטל השכנוע לנתבע נדרש התובע: 
	(1) להראות שנגרם לו נזק ראייתי שפגע ביכולתו להוכיח את טענותיו; 
	(2) להראות שנזק ראייתי זה נגרם כתוצאה ממחדל רשלני של הנתבע.

•	נטען כי המדינה התרשלה: 
	(1) לא נערך תחקיר מלא בכתב שבדק האם נפגע התובע מפגיעתו של רימון הלם. 
	(2) לא נערכה בדיקה מדעית שהיתה מגלה מה גרם לפציעת התובע. 

•	(1) המדינה התרשלה כי לא השלימה תחקיר כתוב ומלא ביחס לנסיבות האירוע. 
	(2) אבל, מחדל רשלני זה לא גרם בפועל לנזק ראייתי כי מקורות המידע שיכולים היו להיות זמינים בפני החוקרים ביום הפגיעה (משפחתו, הרופאים, ואנשי כוחות הביטחון שהתמודדו עם הפרות הסדר) היו זמינים במהלך הדיון בבבית המשפט. לא ברור גם איזו בדיקה מדעית היתה יכולה לעזור כאן להוכחת תביעת התובע. 

•	אין מקום להעביר את נטל השכנוע לנתבעים והתביעה נדחתה.

ע"א 10094/07 פלונית נ' בית החולים האנגלי
•	התובעת ניזוקה בכתפיה במהלך הלידה. נקבע שהיו סממנים להתקיימות סיכון כזה (גיל היולדת ועוד). כדי  למנוע את הסיכון ניתן היה לבצע ניתוח קיסרי, וכדי להפחית את הסיכון, היה מקום לתגבור בחדר הלידה. 

•	השופט הנדל: ביה"ח התרשל כי לא תגבר את הצוות בחדר הלידה כדי להקטין את הסיכון להתרחשות הסיבוך, וכתוצאה מההתרשלות התממש הסיכון ונגרם הנזק. 

•	הערכת המשקל: המחדל הרשלני היחיד של הצוות היה שהערכת המשקל לא נרשמה, וזאת למרות שידוע שהערכה יכולה להיות מוטעית בסטייה של עד 10%. בזמן אמת אפשר היה להעריך שהמשקל הוא 4 ק"ג ואף יותר. כיוון שזה לא נרשם אפשר לצאת מהנחה שזו היתה התוצאה של ההערכה וזאת לאור המשקל של התינוקת שנולדה במשקל של 3.965 ק"ג.	

•	כשהערכת המשקל היא מעל 4.5 ק"ג מומלץ לערוך ניתוח קיסרי, וכשהערכת המשקל היא בין 4 ל- 4.5 ק"ג מומלץ לשקול ניתוח אם יש גורמי סיכון נוספים. 

השופט ריבלין על נזק ראייתי
•	השופט ריבלין: אמנם, בהיעדר רישום לא ניתן לדעת מה הייתה הערכת המשקל לפני הלידה. אולם גם כשקיים חסר ראייתי, ניתן להשלים אותו בראיות אחרות. 

•	שתי גישות אפשריות להשלמת החסר: 
	(1) אם ידוע בדיעבד מה קרה, אין עוד עמימות ראייתית ולכן לא חל כלל הנזק הראייתי. יש לבחון את כלל הראיות שהובאו (של התובע והנתבע), ורק אם נותרת עמימות ראייתית יופעל כלל הנזק הראייתי. 

	(2) העמימות הראייתית תיבחן לפי הראיות של התובע בלבד. כלל הנזק הראייתי יחול כשקיימת עמימות ראייתית לפי ראיות התובע שנגרמה בשל התרשלות הנתבע. אז יעבור הנטל לנתבע להוכיח שהראיות החסרות לא היו פועלות לרעתו. גם לפי גישה זו יש באפשרות הנתבע, באמצעות ראיותיו, למלא את החסר ולהרים את הנטל שהועבר אליו.

•	כאמור, כאן, ניתן גם ללכת בדרך הרגילה של הוכחת הרשלנות, שכן ידוע בדיעבד מה היה המשקל, מהו היו גורמי הסיכון ושכל אלה חייבו תגבור חדר הלידה.  
ע"א 10218/08 אברומסקי נ' ד"ר סיגל
•	התובע נולד עם תסמונת דאון. נטען שאמו של התובע לא קיבלה מהרופא דף מידע הממליץ לה לעבור בדיקות שונות המסייעות באבחון תסמונת דאון במהלך ההריון.

•	השופטת נאור: היקף הרשומה הרפואית שערך הרופא הינו סביר והרישום מצביע על כך שהרופא נתן לאם התובע את דף המידע המפרט את הבדיקות המומלצות.

•	אבל, גם אם נניח שברשומה הרפואית יש חסר כיוון שמועד מסירת דף המעקב לא נרשם במפורש, הרי שבנסיבות העניין אין הצדקה לקבוע שמדובר בנזק ראייתי המצדיק את העברת נטל ההוכחה. 

•	יש חשיבות לעריכת רשומות רפואיות מלאות לצורך ניהול מעקב שוטף ורציף, ולצורך מתן אפשרות למטופל להוכיח שהטיפול שניתן לו היה רשלני. אי עריכתו של רישום רפואי עשויים להביא להעברת נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע.

•	אבל, לא בכל מקרה שבו יש חסר ברשומות יועבר נטל השכנוע. למשל, במקרה שבו על אף החסר ניתן להבין מהתיעוד ברשומות את השתלשלות העניינים ולקבוע את הפעולות שננקטו נטל השכנוע לא יועבר לכתפי הנתבע.

יישום הכלל בפס"ד אברומסקי
•	לתובע לא נגרם נזק ראייתי שמצדיק את העברת נטל השכנוע לנתבעים. התובע טען למעשה שמסירת דף המעקב ומתן הסבר על מועד בדיקת השקיפות העורפית לא נרשמו ברשומה הרפואית כיוון שלא התרחשו, ומכאן שהרשומה הרפואית משקפת את שקרה לטענתו בפועל. 

•	מקרה זה שונה ממקרים אחרים שבהם נטען שהרישום אינו משקף את מה שאירע במציאות וכי פרטים שלא נרשמו עקב רשלנות, אילו נרשמו, היו מסייעים לתובע להוכיח את עילתו. 

•	לכן, העדר הרישום במקרה זה לא פגע ביכולת התובע להוכיח את תביעתו והוא אינו מצדיק את העברת הנטל לנתבעים. 

•	אבל, גם אם הנטל מתהפך, הרי גם אם קיים חסר ראייתי, ניתן להשלים אותו ע"י ראיות אחרות. כאן, העדותו של ד"ר סיגלר, לפיה הוא מסר את דף המעקב לאם – מהימנה. ולכן, עמד ד"ר סיגלר בנטל אם עבר הנטל עליו.

ע"א 2402/11 עזבון כנאענה ז"ל נ' קופ"ח מאוחדת
•	המנוח נפטר מסרטן כשהיה בן 23. הטענה המרכזית בתביעה היתה כי הרופאים לא אבחנו את המנוח בזמן ולא שלחו אותו לבדיקות נוספות שהיו מאפשרות לאבחן את המחלה בשלב מוקדם יחסית ולשפר את סיכוייו להתגבר על המחלה.  

•	נטען כי הרופאים המטפלים לא ערכו רישום רפואי כנדרש ולא נתנו הסבר משכנע למחדל זה. נטען כי לא ניתן לדעת מי היה הרופא שטיפל בתובע, כי לא ניתן לזהות את שמו וחתימתו וכי יש שיבושים נוספים בתיעוד הרופאי הקשור לטיפול במנוח.

•	בית המשפט המחוזי דחה את התביעה נוכח חוות הדעת של המומחה הרפואי מטעמו אשר קבע כי הטיפול שניתן לתובע לא היה רשלני.

•	בכל הקשור לטענות בדבר נזק ראייתי קבע בית המשפט:
	"אינני סבור שעלה בידי התובעים להוכיח שקיימת עובדה מהותית השנויה במחלוקת בין הצדדים שצריכה הייתה להופיע בתיקו הרפואי של המנוח, אך היא לא הופיעה, ושכתוצאה מכך נגרם לתובעים נזק ראייתי."

השופט הנדל
•	לרשומה הרפואית חשיבות שכן היא משמשת כראייה באשר לאופן הטיפול שהגישו רופאים למטופל. מעבר לכך, רשומה רפואית יכולה לתרום לחשיפת מצבו של החולה ומאפשרת מתן טיפול הולם לחולה על ידי רופאיו. 

•	למרות החשיבות שיש בתיעוד רפואי, אין בכל פגם ברישום להוביל לקביעה של התרשלות מטעם הרופא. לא כל מקרה שבו נתגלו פגמים ברשומה הרפואית של הניזוק יצדיק הדבר את העברת נטל השכנוע מהתובע אל הנתבע. הליקוי ברישום צריך לגעת "ישירות בסלע המחלוקת", כלומר בשאלה האם הנתבע התרשל. 

•	אם העדר הרישום מצוי מחוץ למתחם של הרשלנות המהותית שתביא לחובת הנתבע כי אז אין בכוחו להשפיע על העברת נטל השכנוע. הסיבה לכך היא כי במצב המתואר כל מה שהוכיח התובע הוא התרשלות ברישום אך לא רשלנות כלפי הנזק של התובע. העדר רישום כשלעצמו אינו מוכיח רשלנות. העדר רישום כזה לא יכריע את הכף לטובת התובע בתביעת הרשלנות.  

נזק ראייתי-סיכום
•	הנזק הראייתי הינו אחד הכלים, בדומה לסעיף 41, שמטרתו לסייע לתובע להוכיח את תביעתו כאשר הוא נתקל בקשיים לעשות זאת.

•	במקרים רבים סעיף 41 והכלל של הנזק הראייתי נטענים במקביל באותה תביעה וזאת לאור הנסיבות המקרה.

•	העיקרון המשפטי בסעיף 41 ובכלל הנזק הראייתי הוא זהה: כאשר כל אחד מהם מתקיים אז נטל השכנוע עובר לנתבע להוכיח שהוא לא התרשל, נטל שקשה מאוד לעמוד בו, אם כי לא בלתי אפשרי.

•	ההבדל בין השניים הוא כי לפי סעיף 41 חייבים להתקיים תנאים מסויימים על מנת שהנטל יעבור (בעיקר שליטה מלאה של הנתבע בנכס שגרם לנזק) בעוד שהכלל של הנזק הראייתי אינו דורש התקיימות תנאים אלה.

•	כלל הנזק הראייתי רלבנטי בעיקר כאשר יש טענה עובדתית שלא ניתן להוכיח אותה בשל רשלנות הנתבע, למשל שלא דאג לתעד את מהלך הדברים או לערוך בדיקות שהיו שופכים אור על הליך גרימת הנזק. כאשר העדר התיעוד/הבדיקות לא נוגע למהות התביעה, אז כלל הנזק הראייתי לא יעזור לתובע.

המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
סמסטר ב'- קשר סיבתי: עמימות עובדתית 
ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

הקדמה
•	כזכור, המבחן המרכזי לקביעת קשר סיבתי עובדתי בין ההתנהגות של הנתבע לנזק של התובע הוא מבחן "הסיבה שבלעדיה אין": האם ללא התנהגות הנתבע היה הנזק מתרחש? אם לא, אז מתקיים הקשר הסיבתי.

•	אבל, יש מקרים שבהם הגורם האפשרי והסביר לגרימת הנזק איננו עוולתי ולא ברור כלל שנזקו של התובע נגרם בעוולה, למרות שאחד הגורמים האפשריים, שלא ברור אם השתתף בגרימת הנזק, הוא עוולתי. 

•	לדוגמא, כשמדובר בפגיעה (מחלה, בעיה רפואית) שממנה סובל התובע אבל לא ברור עד כמה התנהגותו הרשלנית של המזיק היא זו שגרמה לכך כיוון שיש גורמים "תמימים" נוספים שככל הנראה גרמו לנזק. 

•	הבעייתיות במקרים אלה: לעתים הידע הרפואי לגבי הסיבה לפריצתם של מחלות מוגבל. לעתים, נזקים עשויים להיות תוצאה של מספר גורמים.
סוג המקרים המדובר
•	מצב שבו יש מספר גורמי סיכון (לא כולם אנושיים) שעלולים לגרום לנזק, כשכל אחד מהגורמים יכול להוות הגורם המכריע לקרות הנזק. 

•	בין גורמים אלה מצויה גם ההתנהגות הרשלנית של הנתבע אך ברור שהתרשלותו לא גרמה ישירות לנזק, ולא מהווה את הסיבה העיקרית לפגיעה בניזוק, אלא, אם בכלל, מעלה את הסיכון לפגיעה בו. 

•	מכאן, עולה השאלה האם ניתן לקשור מבחינה משפטית בין המזיק, כמי שרק העלה את הסיכון לפגיעה או פגע בסיכוי להחלים ממנה לנזק של התובע, כשהמזיק ככל הנראה לא גרם ישירות לפגיעה. 

ע"א 231/84 קופת חולים כללית נ' פאתח

•	התובע עבר ניתוח באוזנו. במהלך הניתוח שותק עצב הפנים הימני שלו. 

•	נקבע: לא הייתה רשלנות בביצוע הניתוח, אבל הייתה רשלנות בגילוי הנזק, (הפגיעה בעצב הפנים התגלתה 24 ש' לאחר הניתוח) ובעריכת ניתוח שני שנכשל לתיקון המצב שנערך לא מייד אלא 10 ימים לאחר הניתוח הראשון. כתוצאה מכך, התובע איבד סיכוי של 30% להחלים מהניתוח הראשון.

•	נטען: יש לדחות את התביעה כי גם אם הנזק היה מתגלה במועד והניתוח השני היה מתקיים במועד, הסיכוי של התובע להחלים היה קטן מ- 50%.

•	המחוזי: בית החולים נושא באחריות למלוא הנזק שנגרם לתובע.

•	השאלה: האם די בכך שאלמלא התרשלות בית החולים עשוי היה מצבו של החולה להיות טוב יותר (כלומר שסיכויי ההחלמה שלו יהיו גבוהים יותר) מכפי שהיה לאחר האשפוז בבית החולים כדי להטיל עליו את מלוא החבות? (כאשר הניתוח עצמו לא היה רשלני)
השופט לוין
•	אובדן סיכויי החלמה שנגרם עקב הרשלנות יכול להיחשב כנזק בר-פיצוי. 

•	אין הבדל בין דיני החוזים לבין דיני הנזיקין. 

•	לפי עקרונות כלליים של דיני הפיצויים מוטלת על המזיק, בחוזים או בנזיקין, ל'אזן' את העוול שנגרם לנפגע כתוצאה מהבאתו עקב האירוע נשוא התביעה למצב גרוע מכפי שהיה עומד אלמלא אותו אירוע.

•	 אין הבדל בין מקרה שבו הסיכוי שאבד גדול או קטן מ-50% כיוון שבשני המקרים יזכה התובע בפיצוי רק בשיעור הסיכוי שהפסיד עקב הרשלנות. 

•	אין מדובר בבחינת השאלה מה קרה בפועל אלא הבדיקה היא מה היה קורה אילו. קביעת מידת הסיכון תיקבע לפי דיני הראיות. 

•	לפיכך, יש לפחות את התובע בשיעור של 30% מהנזק שנגרם לו.
ע"א 5049/91 קופת חולים כללית נ' רחמן
•	התובע, ילד בן 13, נכווה באופן קשה מאוד בתאונה ואושפז במחלקת הכוויות בבית-חולים. כחודש ימים לאחר אישפוזו הוא הובא לניתוח שעליו הוחלט באותו יום, וזאת לאחר שבועיים שלא קיבל טיפול תרופתי אנטיביוטי. בדיעבד הסתבר שבאותה עת היה חיידק אלים בדמו. 

•	התובע יצא מהניתוח במצב קשה, אבל בתחילה, כששהה בחדר ההתאוששות לא בדקו את מצבו. הוא קיבל דום לב שגרם לו נזק מוחי קשה, והוא הפך "צמח". 

•	המחוזי קבע שמצבור המחדלים של עובדי בית החולים היה רשלני. בחישוב הפיצוי שנפסק לתובע, הפחית בית המשפט המחוזי 10% לאור שיעור הכוויות הגבוה שממנו סבל התובע לפני הניתוח ונוכח האפשרות שגם אם היה התובע מחלים וחוזר לאיתנו, עדיין כושר תיפקודו לא היה מלא.

פס"ד רחמן- השופט ד' לוין
•	מסתמך על דברי הש' ש' לוין בפס"ד פתאח: 
	"עד כה אמדנו את מידת אובדן הסיכוי לפי נתונים סטטיסטיים; האם בכך אין אנו מעוותים את המציאות? התשובה היא, שהנתונים הסטטיסטיים אינם משמשים לנו אלא כראיה לכאורה וכמורה דרך".

•	השופט ד' לוין: לאור הנתונים הרפואיים שהוצגו בפני בית המשפט ובהתחשב במרווח של טעות לכאן ולכאן, יש לקבל את ההערכה שלתובע, ללא מעשי הרשלנות, היו % 90סיכוי להחלים. 

•	במצב כזה שבו הסיכוי להחלים גבוה מ-%50, המשמעות היא כי יהיו מקרים רבים שבהם ללא רשלנות יכולה להיות החלמה מלאה.

•	מנגד, לא ניתן להתעלם מהחשש הממשי שאם היתה ניתנת לתובע ההזדמנות להחלים, הכושר המוטורי שלו לא היה מגיע ל- 100%. 

•	לכן, יש להפחית % 10מאחריות בית החולים.

ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה
•	התובע התלונן על כאבים ברגליו והופנה לרופא הנתבע שהיה אורתופד. רופא זה אבחן דלקות וזיהומים ונתן טיפול. 

•	כשהכאב ברגלים המשיך הופנה לרופא נוירולוג שלא בדק את דופק התובע. 

•	בבדיקה במחלקת כירורגית של בית-חולים נתגלה שחסר דופק בעורק ברגלו הימנית של המשיב והוא אושפז בחשד למחלה של כלי הדם שההחמרה שלה קשורה לעישון והטיפול העיקרי בה הוא הפסקת עישון. 

•	החשד הזה אומת והרופאים נאלצו לאור הופעת נמק בכף רגל ימין לקטוע את רגלו מתחת לברך. 

•	המחוזי קיבל את התביעה והעריך את אובדן סיכויי התובע להירפא בשל מחדלים רשלניים של הרופאים בכ-%75.

פס"ד ברנשטיין-השופט ד' לוין
•	הרופא סטה מרמת הזהירות הנדרשת מרופא סביר כי כשל באבחון המחלה הנכונה של התובע לאורך זמן רב, למרות התלונות החוזרות והכאבים. 

•	הכישלון של הרופא לאבחן את המחלה לא רק שמנע ממנו להזהיר את התובע שלא ימשיך לעשן אלא אף מנע ממנו קבלת טיפול אחר שייתכן שהיה בו כדי לעזור ולמנוע הידרדרות המחלה.

•	במקרה זה, מדובר במחלה כרונית שעשויה להיעצר בטיפול נאות לתקופות ארוכות. בית המשפט המחוזי שקל היטב את אופייה של המחלה אל מול אי הוודאות בנוגע לשאלה "מה היה קורה אלמלא התרשלו" הרופאים, כן נלקחו בחשבון התפתחותה של הרפואה ואפשרות לגילוי דרכי טיפול חדשות. 

•	בהחלט ייתכן שללא רשלנות הרופאים לא הייתה נקטעת רגלו של התובע, וגם אם בסופו של דבר הייתה הקטיעה מתחייבת היה הדבר נעשה כעבור שנים רבות. לכן, אין להתערב בקביעת המחוזי שהעמיד את אובדן סיכויי התובע להירפא על %.75

ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' משטרת ישראל
•	התובע, שריצה עונש מאסר, ניסה להתאבד בתאו, אך סוהר שהבחין בכך הציל את חייו. משחלפו 24 שעות שבהן שהה בבידוד, תחת השגחה, הוחזר לתאו. 

•	לאחר מכן, ניסה בשנית להתאבד. גם ניסיון זה נכשל, אולם הוא נפצע ונשאר נכה. 

•	בית-המשפט המחוזי דחה את טענת התובע שלפיה הרשויות התרשלו כלפיו בכך שלא נקטו צעדים למניעת ניסיון ההתאבדות השני. 

•	מנגד, קיבל בית-המשפט את הטענה כי הרופאים שטיפלו במתובע התרשלו בכך שלא אבחנו במועד את הפגיעה שנגרמה לו ולא נתנו לו טיפול נכון. לעניין זה, נדרש בית-המשפט המחוזי להכריע אם הוכח קשר סיבתי בין התרשלותם של הרופאים ובין הנזק שנגרם למערער. 

•	בית-המשפט קבע כי כפות המאזניים שקולות, ועל-כן הטיל על הרופאים חבות בשיעור 50% בלבד. בקביעה זו, הסתמך בית-המשפט על ההלכה שלפיה אובדן סיכויי החלמה בכל שיעור שהוא הוא נזק בר-פיצוי. 
פס"ד אבו סעדה-השופטת שטרסברג-כהן
•	(1) האם הוכח ע"י התובע שהרשלנות הרפואית גרמה לאובדן סיכויי החלמה? 
	(2) אם כן, מהו שיעור אובדן סיכויי ההחלמה?

•	(1) עפ"י הלכת פתאח, אובדן סיכויי החלמה הוא ראש נזק בר-פיצוי גם כאשר אובדן הסיכוי פחות מ- 50%. יש לפצות רק בגין אובדן הסיכוי שאבד.

•	עובדתית, השיתוק לא ארע מייד, אלא לאחר שהתובע שוחרר מבית החולים. לכן, כיוון שהשיתוק המלא לא הופיע מיד עם הפגיעה, וגם לא בבדיקה בבית המעצר וגם לא בבית החולים, יש בכך להוכיח שהאבחנה הלקויה והיעדר הטיפול במשך היום שחלף מאז הפגיעה ועד השיתוק, תרמו לאובדן סיכויי החלמה של התובע. 

•	(2) הנזק שבגינו יש לפצות את התובע הוא בשיעור אובדן סיכויי החלמתו. כמו כל ראש נזק אחר, יש להוכיח את שיעור הנזק.

•	כשמדובר בהערכת אפשרויות היפותטיות "מה היה אילו" "אין המדובר בהתחרות בין שתי סיבות שגרמו לנזק אלא ב'עימות', בין גורם הנזק לבין מצבו הנחזה של הנפגע אלמלא התאונה.

השופטת שטרסברג-כהן- המשך...
•	במצב של חוסר ודאות, קיימות שלוש אפשרויות: 
	(1) כל הנזק של אובדן סיכויי החלמה נגרם ע"י הפגיעה הראשונית; 
	(2) כל הנזק נגרם ע"י הרשלנות הרפואית; 
	(3) חלק מהנזק נגרם ע"י הפגיעה הראשונית וחלק ע"י הרשלנות הרפואית. 

•	אפשרות שלישית זו היא הסבירה ביותר בענייננו, אלא שאין אנו יודעים מהי תרומתם היחסית של שני הגורמים לנזק. 

•	נראה כי בנסיבות אלה ניתן לנקוט בדרך האומדן ולהעמיד את אובדן סיכויי ההחלמה על 50% ולחייב את המשיבים לפצות את התובע בגין 50%. דרך זו מונעת חיובו של הנתבע בנזק שלא הוא גרמו, וזיכויו של הניזוק בפיצוי מעבר לנזק שהמזיק גרם לו. ה

•	התוצאה:  אישור פסק-דינו של בית-משפט קמא,. 

מאובדן סיכויי החלמה להגדלת הסיכוי לפגיעה
•	ע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים כללית: 
	התובע נולד פג, במשקל נמוך מאוד בשבוע ה- 30 (מתוך 40) להריון. מיד לאחר הלידה הוא אובחן כסובל משיתוק מוחין. 

	המחוזי קבע: הגורם המרכזי (שאינו רשלני) לשיתוק היה הפגות והמשקל הנמוך.

	ייתכן שהדימום הפתאומי שממנו סבלה האם במהלך הלידה הוסיף לסיכון, אבל הדימום לא נבע מרשלנות בית החולים. 

	גורם שלישי אפשרי שמיוחס לרשלנות בית החולים היה הזיהום ממנו סבלה האם במהלך הלידה שהתגלה רק לאחריה. 

	שופטי הרוב (ברק ובייניש) דחו את התביעה, אבל הש' שטרסברג-כהן קיבלה את הערעור וקבעה שהגורם האנושי הגביר את הסיכון לפגיעה בשיעור של 30%.

השופטת שטרסברג-כהן: דעת המיעוט
•	יש להתייחס לשיתוק המוחין כאל נזק שיכול שנגרם כתוצאה ממספר גורמים שפעלו כגורמים מצטברים או חלופיים, שהם: הפגות והמשקל הנמוך, שבית החולים איננו אחראי להם, ואשר מהווים את הגורם המסתבר ביותר למחלה; הדימום, שאף הוא אינו באחריות בית החולים והזיהום, שבגינו אחראי בית החולים הנתבע. 

•	כל אחד מן הגורמים הללו מגביר את הסיכון לקרות הנזק, אך לא ברור אם הזיהום (הגורם הרשלני) גרם בפועל לשיתוק. לא הוכח כי יותר סביר שהנזק נגרם עקב הזיהום מאשר שנגרם בשל הגורמים האחרים. סביר יותר שהשיתוק היה נגרם גם ללא הגורם הרשלני (הזיהום) וזאת בשל הפגות עצמה בשילוב המשקל הנמוך.

•	מכאן עולה שאלת הקש"ס בין התרשלות בית החולים לשיתוק, כלומר האם ניתן לקבוע כי התרשלות בית החולים היא זו שגרמה לנזקו של התובע?
הגברת הסיכון כבסיס לקשר סיבתי
•	שלוש גישות להתמודדות עם קשיי הוכחת הקשר הסיבתי בנסיבות כאלה: 

	(1) להטיל על הנתבע לפצות באופן מלא כי יצר בהתנהגותו סיכון לפרוץ המחלה;
	(2) לדחות את התביעה כי התובע לא הוכיח במידה הדרושה שהנתבע גרם לנזק; 
	(3) לקבוע שרשלנות הנתבע הגבירה את הסיכון שהתובע יחלה במחלה מסוימת ולפסוק פיצוי באופן פרופורציונלי להגדלת הסיכון מתוך הנזק שאירע בפועל. 
 
•	יש להטיל על הנתבע אחריות בגין הגברת הסיכון בשיעור שיוכיח התובע. גישה זו יוצרת איזון נכון בין השיקולים המעורבים והיא עדיפה על פני שתי האפשרויות האחרות שמשקפות גישה של "הכול או לא כלום". 

•	אין לנקוט גישה של "הכול או לא כלום". הגישה השוללת מתן פיצוי לתובע במקרה שבו הוכחה התרשלות אך לא ניתן לבסס קשר סיבתי-עובדתי לנוכח חוסר הידע באשר לגורמים לנזק פוגעת בתובע ולא משרתת מדיניות ראויה של הרתעה. אבל, הטלת חובת פיצוי מלא על אחד מגורמי הנזק האפשריים שלא בטוח שהשתתף בגרימת הנזק, איננה צודקת שכן היא מביאה לפיצוי התובע על מלוא נזקו גם ממי שלא ברור כי השתתף בגרימת הנזק, שיכול שלא נגרם בעוולה כלל. 

פס"ד כהן- הסתמכות על פס"ד פתאח
•	שטרסברג-כהן: ראוי שבמקרים מסוג זה אלה ינתן פיצוי עפ"י ראש הנזק של אובדן הסיכויים או הגברת סיכון. הדוקטרינה של אובדן סיכויים מאזנת באופן ראוי בין האינטרסים השונים, שכן היא מביאה לפיצוי הנפגע על נזק (אובדן סיכוי, או הגברת סיכון) שלגביו לא מתעוררים קשיי ההוכחה. 

•	במקרה שלפנינו, אין קושי להוכיח כי הפגיעה בסיכוי להולדתו של תינוק בריא (או יותר נכון הגברת הסיכון לנזק- כלומר ללידת תינוק פגוע) נגרמה במעשי בית החולים, אשר ברשלנותו פגע בסיכוי של הילד להיוולד בריא, או למעשה הגבירה את הסיכון שהוא ייפגע. 

•	אמנם, המקרה הטיפוסי שבו הוחל במשפט הישראלי הכלל של אובדן סיכויים הוא אובדן סיכויי החלמה, ואילו בפס"ד כהן מדובר באובדן הסיכוי שלא ללקות במחלה, או בהגברת הסיכון ללקות בה, אבל אין זה משנה.
הש' שטרסברג-כהן- כלל הגברת הסיכון
•	כשמדובר באובדן הסיכוי שלא לחלות במחלה קיימת אפשרות שללא ההתרשלות לא היה התובע לוקה במחלה כלל. לעומת זאת, כשמדובר באובדן סיכויי החלמה, קיימת אפשרות שללא ההתרשלות היה התובע נרפא. הבדל הזה אינו מהותי. כך או כך, קיימת אפשרות שללא ההתרשלות היה התובע אדם בריא או בריא יותר. 

•	הדוקטרינה של אובדן סיכויים באה לתת מענה לכל המקרים שבהם לא ניתן להוכיח את הקשר הסיבתי שבין הנזק הסופי של הניזוק לבין ההתרשלות, מכיוון שלא ידוע מה היה קורה ללא ההתרשלות. 

•	יישום הכלל של הגברת הסיכון: ייתכן שהזיהום יצר סיכון להתרחשות שיתוק, אבל יצירת סיכון שלא ברור אם התמשש אינה מצדיקה הטלת אחריות על יוצר הסיכון בגין מלוא הנזק, אלא עשויה להצדיק פיצוי בגין הגדלת הסיכון באופן יחסי. 

•	בנסיבות העניין הזיהום הגביר את הסיכון בשיעור 30% לשיתוק ולכן יש לפצות רק בגין חלק זה ובכך לאזן בין הרתעת יתר לרצון להחזיר את המצב לקדמותו.  

פס"ד יונתן כהן- דעת הרוב
•	השופטת בייניש: מסכימה שבית המשפט העליון צועד לקראת גישה של הכרה באחריות להכברת סיכון בכך שראש נזק של אובדן סיכויי החלמה הוכר בפס"ד פאתח, אבל ההצעה של שטרסברג-כהן להכיר בראש נזק של הגברת סיכון היא צעד נוסף שמעורר קשיים לאור עקרונות דיני הנזיקין ובכל הנוגע להשלכות הנובעות מפגיעה בדרישת הוכחת הקשר הסיבתי. 

•	לכן, אימוץ גישתה של שטרסברג-כהן מחייבת קביעת סייגים לאחריות המוטלת על המזיק בנסיבות כאלה. ללא סייגים הנוגעים למידת הסיכוי או הסיכון שיש להכיר בהם ביחס לנזק הכולל, עלול להיפתח פתח רחב מדי להכרה בזכאות לפיצויים, פתח שעלול לשמוט את הקרקע מרגלי השיטה הבנויה בעיקרה על הוכחת הקשר הסיבתי בין התרשלותו של המזיק לנזק.

•	השופט ברק: לא הוכח כי הסיכון גבר בשיעור של 30% (בייניש הסכימה), ומבקש שלא להכריע בשאלות המשפטיות האחרות 

ע"א 7375/02 בית חולים כרמל נ' עדן מלול

•	התובעת, נולדה בשבוע ה- 30 להריון כשאימה הגיעה לבית החולים עקב ירידת מים. בבית החולים החל דימום רציני והוחלט לבצע ניתוח קיסרי אשר בוצע באיחור של כשעה ולא מייד. 

•	ביצוע ניתוח קיסרי באיחור של שעה נוכח הדימום של היולדת היה רשלני. הילדה נותרה עם שיתוק מוחין ופיגור שכלי (נכות כוללת של 100%).
 
•	בית המשפט המחוזי: למעשה היו שני גורמים שהביאו לנזק: 
	(1) הפגות- לא ניתן לייחס כל אשם לבית החולים; 
	(2) הדימום- לא קרות הדימום עצמו, אלא האיחור בטיפול בדימום, כלומר האיחור בביצוע הניתוח הקיסרי. 

•	איזה אחריות, אם בכלל, יש לייחס לבית החולים במקרה זה?

כאשר קשה מאוד להוכיח  קש"ס עובדתי , לא עוברים בכלל לקש"ס משפטי ואז יש את ברירת מחדל לעבור לקשר סיבתי הסתברותי. 
יש צורך להוכיח קש"ס מעל 51%  בין התנהגות לבין הרשלנות . 

השופטת נאור- קשר סיבתי הסתברותי
•	המשפט הישראלי אינו דוגל בגישת "הכל או לא כלום", אלא עפ"י פס"ד פתאח ניתן לפצות תובעים בגין פגיעה בסיכויי החלמה.

•	כשיש גורם שמסוגל תיאורטית לגרום לנזק שהיה צריך לצפותו, אבל לא ניתן להוכיח שגורם זה גרם לפגיעה בפועל, ניתן להסתפק בקשר סיבתי הסתברותי לנזק שייקבע על פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדן (סיבתיות עמומה). 

•	במקרים שבהם ננקוט בדרך זו על התובע עדיין להוכיח את אלה: 		
	(1) שהנתבע התרשל כלפיו, 
	(2) שהתרשלות זו יצרה גורם המסוגל לגרום לנזק המסוים שנגרם לו, 
	(3) שניתן וצריך היה לצפות נזק זה, 
	(4) שקיים סיכוי ממשי - גם אם לא ניתן להוכיח ששיעור הסיכוי עולה על 50% - שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק, 
	(5) שקיים קושי מובנה להוכיח קש"יס בין התנהגות המזיק לנזק, כלומר שלא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קש"ס עובדתי כמקובל על-פי מבחן האלמלא.

ריכוך כלל הקשר הסיבתי-העובדתי
•	לא צריך לזנוח את הכלל הרגיל לפיו בנזיקין יש להוכיח קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות והנזק. 

•	אבל, יש לרכך את הכלל שדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות ונזק עפ"י מאזן ההסתברויות רק באותם מקרים בהם גישת "הכל או לא כלום" גורמת לאי צדק. אי צדק זה יכול להתעורר כשמוכח שקיימת אי ודאות מובנית בשאלה מי מבין גורמי הסיכון הקיימים שחלקם עוולתיים וחלקם לא גרם בפועל לנזק של התובע. במקרים אלה יש לתת לכל גורם אפשרי, העוולתי והלא עוולתי את המשקל המתאים. 

•	כיצד ניתן לאמוד את המשקל המתאים של כל גורם (עוולתי ולא עוולתי)? ניתן להיעזר בנתונים סטטיסטיים אם יש כאלה. אבל, פיתרון כזה בדרך של אומדן הוא בעייתי במיוחד כשהראיות הסטטיסטיות מעטות וקשה להעריך את חלוקת הסיכון. 

•	במקרים אלה, מוטל על הצדדים להביא לבית המשפט את מיטב הראיות המדעיות והסטטיסטיות שניתן להביא, כולל חוות דעת מומחים. חלק מהמלומדים מסכים עם גישה זו (פרופ' פורת) וסבור כי גישה זו ממלאת אחר 2 מטרות מרכזיות של דיני הנזיקין- הרתעה וצדק מתקן. חלק אחר סבור כי גישה זו אינה נכונה.

פס"ד מלול- יישום הכלל לנסיבות המקרה
•	אין צורך להוכיח שהגורם האפשרי לנזק היה האיחור בטיפול בדימום, וניתן להסתפק בהוכחת סיכון ממשי, גם כשדרגת הסיכון או הגברת הסיכון אינה עולה על 50%. במצבים אלה אין מנוס מביצוע הערכה של הגורם העוולתי שהגביר את הסיכון בדרך של אומדן. השופטת נאור העריכה את הסיכון שהאיחור בטיפול בדימום יצר בשיעור 20%.

•	השופטת נאור הולכת בדרכה של שטרסברג-כהן פס"ד יונתן כהן ומטילה אחריות על מזיק לא רק כשהוא פוגע בסיכוי להחלים אלא גם כשהוא יוצר סיכון או מגביר בשיעור מסויים את הסיכון להתרחשות הנזק. 

•	השופטת נאור קובעת למעשה שהכלל שקבע השופט לוין בפס"ד פתאח בדבר פגיעה בסיכוי להחלים יכול לחול גם במצב שבו המזיק רק מגביר סיכון או יוצר סיכון שאינו הגורם הבלעדי להתרחשות הנזק. 

•	הביקורת: יש במגמה זו כדי לייתר את דרישת הקשר הסיבתי בין ההתנהגות העוולתית לנזק, ולגרום למהפכה בדיני הנזיקין. 

ע"א 7469/03 שערי צדק נ' זכריה כהן
•	התובע סבל משיתוק מוחין מלידה ללא פגיעה בתפקוד השכלי. ביטוח לאומי הכיר בו כנכה בשיעור של 100%. על אף זאת, היה התובע מסוגל ללכת- אם כי באופן מוגבל- עד שבשלב מסויים חלה ירידה בכושר הליכתו, בשל כאבים בפרק ירך ימין. 

•	בשל הירידה בכושר ההליכה עבר התובע ניתוח להחלפת מפרק הירך במפרק מלאכותי. לאחר ימים מספר ארעה פריקה של המפרק המלאכותי. 

•	החולה עבר טיפולים וניתוחים נוספים, אולם נותר מרותק לכסא גלגלים. 

•	התובע טען שהתרשלות בית החולים היא שהביאה להרעה במצבו. 

•	ביהמ"ש המחוזי קיבל את התביעה וקבע שבית החולים הפר את חובת הזהירות כלפי החולה. רשלנותו העיקרית של בית החולים התבטאה בכך שלאחר הניתוח לא גובסה רגלו של התובע לשם קיבועה. 
פס"ד זכריה כהן-בית המשפט המחוזי
•	אילו בוצע הניתוח כראוי הוא היה מסתיים, בהסתברות גבוהה, בהצלחה. כתוצאה מכך, לא היה המשיב נזקק עוד לקביים או להליכון, והוא היה שב למצב שבו היה לפני ההידרדרות במצב הרגל. 

•	עם זאת, ניתן להניח שהתובע היה נתקל בקשיי הליכה מתגברים עם הזמן. בנסיבות המקרה, אין מקום לקבוע את הפיצוי בהסתמך על העיקרון של "אובדן סיכויי החלמה", בפס"ד פתאח. 

•	כאשר סיכויי ההחלמה טובים, "אין לכפות על הנפגע תוצאות סטטיסטיות כלליות, ואין להפוך אותו 'לחייל ממושמע' של נתונים מספריים כוללים".

•	הרשלנות כאן סיכלה באופן ממשי את סיכויי ההחלמה, ו"פגעה בתנאי הכרחי לעצם אפשרות ההצלחה מלכתחילה, כאשר שיעור הצלחה זה הוא גבוה". התובע הוכיח כי ללא הרשלנות הוא היה נופל בתחום הרחב של ניתוחים מצלחים.

פס"ד זכריה כהן- השופט ריבלין
•	הכלל של "אובדן סיכויי החלמה" יכול במקרים מסויימים לשמש אחד מהכלים שיש לשופט בהתמודדות עם בעיית העמימות הראייתית. 

•	כאשר קיימת אי-ודאות באשר לנסיבות המקרה, עלול התובע להימצא במצב בו אין ביכולתו להוכיח, על-פי הכללים "הרגילים", את יסודות העוולה, ועם זאת, להשאיר אותו ללא פיצוי יהווה בניגוד למטרות דיני הנזיקין. 

•	הקושי המובהק הזה קיים כאשר הנתבע יצר סיכון בהתרשלות מוכחת, אבל אי אפשר להוכיח, במידה הנדרשת, כי הנזק שנגרם בפועל (כולו או מקצתו) היה תוצאה של התממשות הסיכון הזה. 

•	כלומר, אי-הודאות כאן נוגעת לשאלת הזיקה הסיבתית בין הסיכון שנוצר בהתרשלות, לבין חלקו של הנזק שנגרם (כולו או מקצתו). 
מתי יחול הכלל של אובדן סיכויי החלמה
•	הרעיון העומד מאחורי הכלל של אובדן סיכויי החלמה הוא קביעת ראש-נזק של "אבדן סיכויי החלמה", כשעל התובע להראות שהתקיימו יסודות עוולת הרשלנות ביחס לראש-נזק זה. 

•	הכלל הזה לא סוטה מהכלל הרגיל של "הכל או כלום". הכלל הזה מחייב את התובע להוכיח שהנתבע גרם ברשלנות לנזק מסוג של אובדן סיכוי להחלים, ומשנקבע שכך הוא, החבות נסבה על נזק זה כולו. 

•	לדעת השופט ריבלין, בנסיבות המקרה צדק בית-המשפט המחוזי כשבחר שלא לפנות לראש הנזק של אובדן סיכויי החלמה. אין זה המקרה שבו מתקיימת עמימות ראייתית המצדיקה היאחזות בראש נזק חלופי זה, כמשענת לניזוק שנשללו ממנו הכלים הנקוטים ברגיל. 

•	ידוע מה היה מצבו של הניזוק לפני הארוע ומה מצבו לאחר האירוע. בפני המחוזי הובאו ראיות ועדויות של מומחים, ועל יסוד החומר כולו מצא בית המשפט, כי שיעור ההצלחה של הניתוח, במקרה של התובע, היה גבוה, וכי הרשלנות סיכלה אותו באופן ממשי. הצלחת הניתוח הייתה משיבה את התובע למצבו הטוב יותר

ע"א 8279/02 זאב גולן נ' עזבון ד"ר מנחם אלברט ז"ל
•	לתובע, גיא גולן, נגרם נזק מוחי עקב סיבוכים שאירעו בלידה ומייד לאחריה. צוות בית החולים לא יידע את ההורים בדבר האפשרות לקיומה של פגיעה אפשרית ולא הפנה אותם לבדיקות או לטיפולים מיוחדים. 

•	לאחר הלידה החל גיא לבקר בטיפת חלב שהופעלה ע"י הרופא הנתבע לשם מעקב.  בשלב מוקדם התעורר חשש אצל ההורים שההתפתחות של גיא אינה כשל שאר הילדים (התחיל ללכת ולדבר בגיל מאוחר). 

•	ההורים העלו את דאגתם בפני הרופא מספר פעמים, אבל הוא הרגיע אותם ואמר שהתפתחותו של גיא נורמלית. 

•	כשגיא היה בן 3 פנו הוריו לאבחון התפתחותי. באבחון נקבע שגיא סובל מפיגור בהתפתחות, בעיות התנהגות וקשיי דיבור, וכי הוא בעל רמה שכלית גבולית. 

•	נטען שהרופא התרשל בכך שלא איבחן את מצבו של גיא, דבר שמנע מגיא את קבלת הטיפול המתאים באותה תקופה. אילו היה הטיפול בגיא מתחיל במועד מוקדם יותר, הרי שלטענת ההורים, מצבו היה טוב יותר מכפי שהוא בפועל.
השופט גרוניס (דעת מיעוט)
•	בנסיבות המקרה הרופא התרשל והנזק שנגרם לתובעים מתבטא במניעת השיפור שניתן היה להשיג אילו היה מצבו של גיא מאובחן כראוי ע"י הרופא. 

•	השאלה המרכזית המתעוררת כאן היא הקשר בין הנזק להתנהגות הנתבע. במקרה זה קיים קושי להעריך איזה חלק מתוך נזקו הכולל של הילד יש לייחס להתרשלות הרופא. 

•	כיוון שהתובעים לא הציגו ראיות המסייעות בהערכת חלקו של הרופא לגרימת הנזק, אין מקום לפסוק פיצוי, לא על דרך האומדן (כלומר עפ"י קשר סיבתי הסתברותי פס"ד מלול) ולא על דרך של העברת נטל השכנוע לפי  כלל הנזק הראייתי כי התובעים לא הציגו כל ראיה לגבי הקושי בדבר הוכחת שיעור הנזק שגרם הנתבע. 

•	דעת הרוב לא הסכימה עם עמדה זו.
הנשיא ברק (דעת הרוב)
•	במקרה זה קיים קושי עובדתי בקביעת היקף הנזק שגרם הרופא לגיא. לכן, ניתן לאפיין את המקרה כמקרה בו מתעוררת בעיה של עמימות עובדתית.

•	יש להבחין בין עמימות בנוגע לעצם גרימת הנזק לבין עמימות בנוגע לשיעור הנזק שנגרם. בהקשר זה יש שלוש קבוצות של מקרים: 

•	קבוצה אחת - עמימות לעניין עצם גרימת הנזק לתובע. 
 
•	קבוצה שניה- קבוצת ביניים - מצב שבו ידוע כי עצם גרימת הנזק היא תולדה של התנהגות עוולתית של אחד מן הנתבעים, כאשר כל הנתבעים התרשלו כלפי התובע ולא ידוע מי מהם גרם לנזק. 
•	 
•	קבוצה שלישית - אליה משתייך המקרה שלפנינו - היא עמימות שעניינה גודל הנזק שנגרם. קיימות כמובן חלוקות נוספות ותתי-קבוצות נוספות.

הקבוצה הראשונה- קשר סיבתי לעצם גרימת הנזק
•	מקרים בהם העמימות העובדתית היא לגבי הקשר הסיבתי בין ההתנהגות המזיקה לבין הנזק לתובע. 

•	כלולים כאן מקרים שבהם התובע מתקשה להוכיח שהנתבע - שחב לו חובת זהירות והתרשל - גרם לו נזק כלשהו. 

•	השאלה במצבים אלה היא האם כשהתרשלות הנתבע היא גורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, ניתן להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק, שייקבע על פי מידע סטטיסטי או בדרך של אומדן. 

•	ברגיל, צריך התובע להוכיח, על פי מאזן הסתברויות, את יסוד הגרימה. הטלת אחריות יחסית, על פי הסתברות בלבד כי לתובע נגרם נזק עקב התנהלות עוולתית של הנתבע, מעוררת שאלות לא פשוטות- המנגנון הזה מטיל חובת פיצוי על אדם שכלל אין ביטחון כי גרם נזק (פס"ד כהן נ' קופת חולים כללית, ופס"ד עדן מלול). הש' ברק משאיר זאת להכרעה עתידית.
הקבוצה השנייה
•	מקרים שבהם הניזוק עומד מול שורה של התנהגויות עוולתיות כשהנזק נגרם ע"י שני אנשים או יותר, ואין התובע יודע מי מהם גרם לנזקו (לדוגמא – שני אנשים שירו ואין יודעים מי מהם פגע בניזוק). 

•	לגבי מקרים אלה, של אחריות לנזק שלא ניתן לשייכו למזיק מסויים, ראינו כי פרופ' פורת ושטיין מציעים לחלק את האחריות בין שני המזיקים ע"י קביעת עילת תביעה של נזק ראייתי.

•	במקרים אלה, ניתן גם להיעזר בכלל הנזק הראייתי ובכללים נוספים שאליהם נתייחס בהמשך. 
הקבוצה השלישית
•	מדובר כאן בעמימות שעניינה שיעור הנזק והיקפו. 

•	מקרים שבהם ידוע שגרימת הנזק היא תוצאה של רשלנות הנתבע. ידוע שחלקו של הנזק נגרם על ידי הנתבע, אבל אין יודעים מהו חלק זה מול חלקם של הגורמים האחרים, (עוולתיים ולא עוולתיים-תמימים). 

•	במקרים של עמימות שנוגעת לגודל הנזק, אם הוכחו כל יסודות האחריות, ניתן לקבוע שהיקף הפיצוי יקבע על פי שיקולים הסתברותיים ויפחת מ-100%. הגישה של "הכל או לא כלום" אינה תקפה לגבי היקף הנזק. 

•	הנשיא ברק מודע לבעייתיות שבסיווג לקבוצות שונות. כך, למשל, ישנם חילוקי דעות האם מצבים של "אבדן סיכויי החלמה" עוסקים בעצם גרימת נזק או גודלו. שאלה אחרת היא האם קיים ראש נזק עצמאי של פיצוי בגין הגברת סיכון, כך שהגברת סיכון עניינה גודלו של הנזק ולא יסוד הגרימה (ראו פרשת כהן).  

יישום הכלל במקרה זה
•	המקרה משקף החמרת מצב קיים (החרפת נזק שארע לפני ההתרשלות). מקרים אלה משתייכים  לקבוצה השלישית- עמימות שעניינה גודל הנזק. 

•	כאן, התובעים הוכיחו על פי כללי ההוכחה הרגילים, את כל יסודות הרשלנות: חובת זהירות, הפרת החובה, גרימה ונזק. הוכח שמצבו של גיא התובע היה טוב יותר אילו היה מאובחן במועד על ידי הנתבע. 

•	ברק קובע שהתרשלות הרופא גרמה להחמרת מצבו של גיא שמתבטאת במניעת השיפור שניתן היה להשיג אילו היה גיא מאובחן כראוי. כלומר, חלק מסוים מנזקו של גיא היה קיים גם ללא ההתרשלות, וחלק אחר נבע כתוצאה ממנה. 

•	לא מדובר במצב שבו כל שהוכח הוא שאיבחון במועד היה עשוי להביא, בהסתברות מסוימת, לשיפור במצבו של התובע. בענייננו הוכח בהתאם לדיני הסיבתיות כי אלמלא ההתרשלות היה מושג שיפור במצבו של הילד. בכך באה דרישת הקשר הסיבתי על סיפוקה. הטעם לך הוא שדי בכך שהתובע יוכיח שההתרשלות כלפיו גרמה לו נזק כלשהו. העמימות היא בעניין גודל הנזק בלבד.  

ניתוח המקרה ע"י הנשיא ברק
•	במקרה זה יש קושי עובדתי לקבוע את היקף הנזק שנגרם לגיא. אין חולק שאיבחון וטיפול במועד לא היו מביאים להחלמה מלאה של גיא. קשה לדעת מה היקף השיפור שהיה מושג לו אובחן גיא וטופל במועד. 

•	קשה להפריד בין חלק הנזק שנגרם ע"י הרופא לבין החלק שנגרם ע"י בית החולים. 

•	במקרים כאלה של עמימות בקשר לגודל הנזק, כשאין יודעים מהו חלקו של הנתבע מול חלקם של גורמים אחרים קיימת הצדקה שהפתרון לעמימות העובדתית יהיה פסיקת פיצוי בדרך של אומדן. 

•	במצבים כאלה הוגן שעלות אי הוודאות באשר לגודל הנזק תיפול גם על המזיק, שהוכח שביצע עוולה כלפי התובע שגרמה לנזק. משהוכח שמצבו של התובע היה טוב יותר ללא התרשלות הנתבע, חוסר האפשרות לקבוע באופן מדויק את היקף הנזק אינה צריכה לשלול מהתובע פיצוי. זה תואם את מהות דיני הנזיקין שמעדיפים את הניזוק התמים על מי שידוע שגרם לנזק בעוולה. 
פס"ד גולן-ההחלטה
•	הנזק של גיא בעקבות הפגיעה המוחית שסבל בלידה אינו ניתן לחלוקה מוחשית. לא קיימת אפשרות ממשית לקבוע באופן מדויק מה היה היקף השיפור של גיא ללא התרשלות של הרופא הנתבע. 

•	הסיבה: חוסר הדיוק בו מתאפיין מדע הרפואה בכלל ומדעי המוח בפרט. על רקע זה ברור שלא ניתן להוכיח את היקף השיפור שהיה צפוי מן הטיפול.  

•	במצב דברים זה, אין מנוס מלקבוע את שיעור התרומה של רשלנות המשיב לגובה הנזק על דרך האומדן.  

•	לכן בנסיבות העניין מורה השופט ברק להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לקביעת היקף הנזק בדרך של אומדן ולקביעת הפיצוי בראשי הנזק השונים. 

דנ"א 4693/05 בית חולים כרמל נ' עדן מלול
•	השאלה:
	עד כמה ניתן ורצוי לקדם את הגישה לפיה במצבים של עמימות באשר לסיבת הנזק יש לפסוק פיצויים על פי כללי הוכחה יחסיים תוך התאמת שיעור הפיצוי לרמת ההסתברות של אפשרות גרימת הנזק במידה שהוכחה. 

	השאלה עולה כי למעשה גישה כזו מחליפה את התפיסה המסורתית בדיני הנזיקין, של "הכל או לא כלום", המבוססת על הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק על פי "מאזן ההסתברויות".

הפסיקה בדנ"א עדן מלול
•	הדיון הוכרע ברוב של 5 שופטים מול 4: אין להכיר בחריג האחריות היחסית במקרים של סיבתיות עמומה. יש לבטל את פסק-הדין שניתן בע"א מלול.

•	הכלל שנשאר ללא שינוי הוא של הוכחת קש"ס על פי "מאזן הסתברויות". 

•	מוסכם כי במקרים מסוימים של עמימות עובדתית יתכנו חריגים לכלל זה בנסיבות שבהן הפתרון הרגיל אינו נותן מענה הולם, ובאותם מקרים ייעשה שימוש בחריג של פיצוי לפי הסתברות. 

•	המחלוקת בין השופטים מתייחסת לסוג המקרים שבהם ניתן להחיל את החריג כאשר לא הוכחה גרימת הנזק בדרך ההוכחה הרגילה. 

•	חלק מהשופטים סבורים שיש מקום להכרה בחריג האחריות היחסית במתווה שנקבע בע"א מלול בהדגשים שונים. 

•	חלק אחר סבור שיש מקום להכיר בחריג מצומצם רק במקרים של הטייה נשנית. 
השלכות דנ"א עדן מלול
•	ביטול רעיון הקשר הסיבתי ההסתברותי משמעותו כי אם לא ניתן להוכיח קש"ס לנזק באופן הרגיל לא תוטל אחריות.

•	למעשה לא תוטל אחריות על נתבעים במקרים שבהם לא ניתן לדעת ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי שהתרשלות הנתבע היא זו שגרמה ישירות לנזק. 

את הדעה של שופטת נאור לקבוע נזק הסתברותי נדחה אבל באופן חלקי כלומר השאירו פתח השופט ריבלין ולוי משאירים כמה מקרים מאוד חריגים טעות שחוזרת על עצמה נניח בבית חולים במחלקת יולדות יש את אותן טעויות במשך כמה פעמים שבהם כן יהיה אפשר להישתמש בכלל הזה. 

•	יחד עם זאת, ישנו חריג אחד: מצב של הטיה נשנית = טעות שחוזרת על עצמה .

•	השופט ריבלין: החריג לכלל הרגיל הינו מקרה של מזיקים סדרתיים, כמו חברות הטבק. 

•	במקרים של מזיקים שמעצם עיסוקם יוצרים סיכון להרבה אנשים, הסיכון הוא סיכון משותף ויש להוכיח שהנזק נגרם בגללו. במקרים כאלו יאפשר בית המשפט מתן פיצוי גם אם לא משוכנעים בקיומו של קש"ס. 

השופט ריבלין (אליו הצטרף השופט לוי ) 
•	יש להגביל את מבחן החריגה מכלל מאזן ההסתברויות לכלל של פיצוי-לפי-הסתברות לא בדרך של מקרה בודד, אלא במישור רחב יותר, ע"י איתור הטיה נשנית. תוצאה זו היא הרע במיעוטו. 

•	לצורך כך צריכים להתקיים 4 יסודות: מזיק, קבוצת ניזוקים, סיכון חוזר ומשותף והטיה עקבית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות. 

•	במקרים אלה, ובהם בלבד, ניתן לחרוג מהכלל הרגיל של מאזן ההסתברויות ולחייב בפיצוי גם את מי שהסיכוי לכך שגרם לנזק בהתרשלותו נמוך למדי. 

•	בעובדות המקרה דנן, יש כדי להצביע על קושי של עמימות סיבתית אולם אין בהן, כשהן לבדן, כדי לקיים את מבחן ההטיה הנשנית המהווה את אבן הבוחן להמרת הכלל המסורתי של מאזן ההסתברויות בכלל של פיצוי-לפי-הסתברות. 

השופט ריבלין על הכלל של אובדן סיכויי החלמה
•	קיימת מחלוקת האם הכלל הזה שייך למקרים של סיבתיות עמומה באשר לגודל הנזק או באשר לעצם גרימת הנזק. 

•	השופט ריבלין מצטרף לעמדת הנשיאה בייניש וסבור כי יש להשאיר בלי שינוי את הכלל של אובדן סיכויי החלמה בגבולות שהוצבו לו בפסיקה, וזאת לאור השתרשות כלל זה, בעיקר נוכח הצורך לגבש הלכה אחידה וברורה בפסק דין זה. 

•	מכאן, אובדן סיכויי החלמה נותרו כראש נזק בר-פיצוי במשפט הישראלי וכחריג למבחן האלמלא בקביעת קשר סיבתי-עובדתי.

השופטת נאור (השופטת ארבל הסכימה איתה)
•	חולקת על דעת ריבלין באשר להגבלת הכלל של קשר סיבתי הסתברותי.  לא מוכנה לבטל את הפס"ד שכתבה בערעור האזרחי . והיא ממשיחה בכל זאת באותה דעה אך ורק בנזקי גוף . גם לאנשים שנגעו לבדם מבלי שתיהיה טעות חוזרת . 

•	יש הצדקות לפתרון בעיית הסיבתיות העמומה בדרך של פיצוי לפי הסתברות במקרה בודד, בנסיבות המתאימות, עפ"י המתווה שנפסק בע"א, לא רק במקרים של "הטיה נשנית". 

•	עם זאת, את חריג האחריות היחסית (קש"ס הסתברותי ) יש להחיל רק לגבי ניזוקים וביחס לתביעות בגין נזקי גוף בלבד. זאת האוספה מהערעור הזרחי היא מצמצמת את הכלל רק לנזקי 

•	קביעת קש"ס הסתברותי משקפת עמדה ערכית, לפיה במקרים של סיבתיות עמומה ביחס לעצם גרימת הנזק (הרבוצה הראונה איפה שיש קושי להוכיח את הקש"ס בין התנהגות לנזק )  יש להעדיף "את יעד צמצום עוצמת הטעות המשפטית ביחס לניזוק הבודד, על פני יעד של צמצום כמות הטעויות המשפטיות". 

•	לכן, גם אם אין לחלוקת הקשר הסיבתי ביסוס "בעולם המציאות", יש לקיים חלוקה של סיכוני הטעות גם בסטייה מהאמת העובדתית לשם "האמת המשפטית" הראויה, לתת בכך תשובה "צודקת" ו"להגשים את התפקיד של ביהמ"ש להכריע בסכסוך הכרעה צודקת".

המחלוקת הכי דומנינטית בין שופט ריבלין לנאור זה ברמה של מדיניות ומהם מטרות הנזיקין . שופטת נאור רוצה להרתיעה ולעשות צדק מתקן , השאלה היא האם זה באמת עושה צדק מתקן או האם הרתעה היא לא יותר מידי קשה ? 

השופטת נאור-המשך... 
מדברת על קבוצות שדיבר שופט ברק בפס"ד גולן והיא משנה טיפה את הסדר. בין הקבוצות. 
•	יש להבחין בין הקבוצות השונות של סיבתיות עמומה: 
הראשונה- עמימות ביחס לגודל הנזק. 
השנייה – קבוצת ביניים – היא סיבתיות עמומה ביחס לזהות המזיק. הקבוצה השלישית- סיבתיות עמומה ביחס לעצם גרימת הנזק. הקבוצה הרביעית– אף היא קבוצת ביניים – שעניינה סיבתיות עמומה ביחס לזהות הניזוק. 
(ואמרת שדעתו של ריבלין בכלל לא מתיחסת למקרים כאלה והוא דוחה אותם ולכן לדעת בחישוב של הפיצויי צריך להיתיחס לראיות סטטיסטיות ) 

•	עניין מלול שייך לקבוצה השלישית: אי-וודאות האם בכלל הנתבע, בהתרשלותו, גרם לנזק כלשהו והמבחן המוצע ע"י ריבלין לא נועד להתמודד עם סוג מקרים זה.

•	עמדתה כי יש להחיל קשר סיבתי הסתברותי מבוסס על שיקולים של צדק מתקן, הרתעה אופטימאלית וצמצום עוצמת הטעויות המשפטיות. 

•	לדעתה, בחישוב הפיצוי אין מניעה להתבסס על ראיות סטטיסטיות או בדרך של אמדן. כל זאת, כאמור, כשהוכחה התרשלות ספציפית של הנתבע כלפי התובע וקיימת סיבתיות עמומה ביחס לעצם גרימת הנזק. 

•	במצבים בהם מתקיים מאזן הסתברויות רגיל, יחול הכלל הרגיל של "הכל או כלום". יישום אמות מידה עקרוניות אלו לפיצוי לפי הסתברות במקרה בודד לענייננו, מוביל למסקנה כי בדין נפסק פיצוי חלקי במקרה הקונקרטי של מלול.

•	אין לקבל את הכלל של הגברת סיכון בכל הקשור לעצם הוכחת קשר סיבתי. 
•	הכלל של הגברת סיכון סיכון הינו פיתוח של כלל אובדן סיכויי החלמה שהוכר כראש נזק ומתייחס לקשר שבין ההתרשלות לגודל הנזק.
•	אבל, פס"ד מלול מתייחס לקבוצה אחרת שבמסגרתה קשה להוכיח את הקשר העובדתי בין ההתרשלות לעצם או דרך גרימת הנזק עצמו.
•	לכן, לפי המודל של השופטת נאור, "המודל שהוצע על-ידי בעניין מלול, אינו מוותר על הוכחה של יסוד הנזק במובן המקובל ובמאזן הסתברויות רגיל. לפי המודל שהוצע על-ידי אם לא הוכח שלתובע נגרם נזק גוף בפועל – הנתבע יוצא פטור. לפי המודל שהוצע על-ידי, הפיצוי ניתן בגין נזק הגוף שהוכח בפועל ולא בגין הגברת הסיכון כשלעצמה."
•	יש הבדל בין אובדן סיכויי החלמה (נזק בפועל של פגיעה בבריאות) להגברת סיכון (חשיפה לסיכון ותאורטית מתן פיצוי גם אם לא נגרם נזק).

השופט ג'ובראן
•	מסכים עם הגישה של השופטת נאור, לפיה, אין מניעה מלהפעיל את הדוקטרינה של "פיצוי-לפי-הסתברות" גם במקרה הבודד, בנסיבות המתאימות, כאשר לצורך כך אין דרישה להראות כי מדובר בחלק מתופעה היוצרת "הטיה נשנית".  (הוא חושב שצריך להוסיף לכאן את העברת הנטל כמו בסעיף 41 ) 

•	עם זאת, השופט ג'ובראן חולק על עמדת נאור בשאלת יישומם של עקרונות הצדק המתקן בסוגיה, וכתוצאה מכך מבקש הוא להגביל את יישום דוקטרינת "הפיצוי-לפי-הסתברות" למקרים של עמימות מדעית בלבד, תוך ביסוסה של דוקטרינה זו על שינוי ראייתי-דיוני בנטל השכנוע באשר להוכחת הקשר הסיבתי. 

•	השופט משאיר בשלב זה בצריך עיון את השאלה באיזו מידה הוכחה זו ניתן שתיעשה באמצעות ראיות סטטיסטיות "עירומות", כאשר לטעמו ברובם של המקרים יש לדרוש את הבאתן של ראיות המבססות רמה מסוימת של אמונה שיפוטית באשר להוכחת המקרה הפרטי, כאשר מידתה של אמונה זו תלויה במידה בה מתבקשת הוכחת הקשר עצמו. ביתר הסוגיות מצטרף השופט ג'ובראן לחוות דעתה של השופטת נאור, בשינויים המחויבים.
השופטת אליקים רובינשטיין
•	מקרים של הטיה נשנית לפי גישת השופט ריבלין הם דוגמה טובה לקבוצה בה ראוי להחיל דוקטרינה של פיצוי לפי הסתברות, אך בסופו יום מקובלת עליו עמדת השופטת נאור, כי אין לצמצם את הדוקטרינה רק למקרים נדירים אלה. 

•	מסיבה זו מצטרף הוא לדעתה של נאור, הן בסוגיית סיווג המקרים בהם ייעשה שימוש בדוקטרינה של אחריות יחסית, והן ביתר הסוגיות שהתייחסה אליהן (אופן יישום הדוקטרינה במקרים בהם הוכחה הסתברות כללית של למעלה מ-50%, והמשך החלת הכלל של הפיצוי בגין אבדן סיכויי החלמה). 

הנשיאה בייניש (כתבה פה בדומה לפס"ד יונתן כהן , היא דוחה את העמדה של נאור וגם לא של שופט ריבלין ודוחה את שתהן. 
•	הקושי הטמון ביישום פתרונות של פיצוי חלקי כאשר העמימות היא ביחס לעצם גרימת הנזק הוא משמעותי הרבה יותר לעומת מצבים בהם הוכח כי התרשלות הנתבע גרמה לתובע לנזק והעמימות העובדתית היא ביחס לשיעור הנזק. 

•	הש' ריבלין והש' נאור נוקטים כל אחד גישה שונה בשאלת העמימות ביחס לעצם גרימת הנזק, וכל אחת מהדרכים המוצעות על ידם נראית בעיני בייניש קיצונית. לשיטת הנשיאה, יש מקום לדרך ביניים.

•	הפתרון שמציע המשנה לנשיאה א' ריבלין באשר לאותם מקרים של "הטיה נשנית" מקובל עליה לצורך אותה קבוצת מקרים שבהם יש מזיק, קבוצת ניזוקים, סיכון חוזר ומשותף והטיה עקבית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות. 

•	אבל, דרכו של הש' ריבלין,מובילה לצמצום יתר של האחריות הנזיקית. מנגד, הנשיאה בספק האם הפתרון של פיצוי לפי הסתברות לפי גישת הש' נאור וג'ובראן אכן מביא לתוצאה צודקת בראי התוצאות לטווח ארוך. בהיעדר קווים תוחמים ברורים, החשש מפני "מדרון חלקלק" הוא ממשי. 
מתוך חשש לפגיעה במטרות הנזיקין היא לא מסכימה עם שתי הדעות . 

הנשיאה בייניש-המשך...
נשארת דביקה לכללים של דיני הנזיקין , מבחן האלמלא , העברת נטל ההוכחה. ולא מוכנה לקבל כלל חדש שיבלע בתוכו את מבחן האלמלא. 
•	יש להיזהר ככל הניתן מעריכת שינויים מקיפים בדין המהותי רק בשל הצורך לפתור מקרה מסוים. יש לעשות מאמץ, במקרים המתאימים, להגיע בדרך מעשית לתוצאה הצודקת יותר בנסיבותיו של כל עניין. 

•	ייתכן שהכלי ההולם לכך, בנסיבות הנראות לשופט מתאימות, הוא, בין היתר, עידוד הצדדים למתן פסק דין בדרך של פשרה והסכמה. פתרון אפשרי אחר בנסיבות חריגות עשוי להימצא בהפיכת נטלי השכנוע.

•	החריג של קביעת פיצוי ע"פי רמת ההסתברות של קשר סיבתי לנזק שנגרם צריך להיות מתוחם, כך שלא ירחיב את האחריות בנזיקין. הרחבה כזו עלולה להביא להרתעת יתר מפני פעולות לגיטימיות מבחינה חברתית ולפגיעה בלתי מידתית בנתבעים שהם מזיקים אפשריים. 

•	יתכן שהפתרון הצודק טמון בחלוקה אחרת ביטוחית, כלכלית או חברתית, אך פתרון כזה יכול לצמוח רק לאחר דיון ציבורי ובחינת האפשרות לחקיקה מתאימה. לדעתה, שהעת עוד לא בשלה למציאת פתרון כולל להוכחת הקשר הסיבתי שלא באמצעות הכלים המסורתיים.

השופטת פרוקצ'יה 
(גישה שלה היא ששופטים לא יכולים לקבל החלטה כל כך מכרעת כלפי קבוצה כל כך גדולה של אנשים . זה צריך להיות על ידי חוק ולא פרשנות של שופטים ) 
דוחה את ההלכה של עדן מלול בא"ע . 
•	השופטת מפרטת את המצב המשפטי הקיים המשקף תוצאה של הכל או לא כלום; הכל – אם הוכחה התביעה מעל 50%; לא כלום – אם לא. 

•	היא מציינת כי לכלל זה משמעות מהותית מרחיקה לכת, נוכח התוצאה האפשרית. 

•	לדעתה, גישה הקובעת "מדרג אחריות" לפי קשר סיבתי הסתברותי מהווה מהפך בתפיסת דיני הנזיקין והמשפט האזרחי בכלל, ומדובר למעשה בחקיקה שיפוטית. לגישתה, יש להותיר נושא זה בידי המחוקק. 

•	לגישור בין המשפט לצרכי החיים בתיקים קשים נחוץ לשיטתה מבנה חוקי כולל, שלגביו תינתן הדעת להשלכות בתחומים אחרים של המשפט, לא רק הרפואה ונזקים המוניים אלא מעבר להם; זאת - תוך הבאה בחשבון של עלויות כלליות, של החשש להרתעת יתר של רופאים ולרפואה מתגוננת, של מצב נתבעים פרטיים אל מול ביטוח ו"כיס עמוק", ושל תפיסת האחריות בתחום האזרחי במקרה של פערי הוכחה בתחומי משפט נוספים. כל אלה מחייבים ברפורמה חקיקתית נורמטיבית לעניין העמימות הסיבתית.

השופט גרוניס
 (גישה שלו מבקשת לשמור על כללים של דיני נזיקין ולא לרכח אותה ) 
•	הוא מטיל ספק אם יש צידוק להתייחס לעניין מלול כמקרה של "סיבתיות עמומה". 

•	השופט גרוניס מצטרף לדעתם של הנשיאה ביניש,
•	ולא מסכים עם הגישה של  הש' ריבלין, הש' פרוקצ'יה והש' א' לוי שאין להכיר, על דרך חקיקה שיפוטית, באחריות יחסית במצבים של עמימות באשר לקשר הסיבתי בנזיקין, כמו מקרה זה. 

•	לדעתו בעמדת השופטים נאור, ארבל, רובינשטיין וג'ובראן יש משום מהפיכה בלתי מוצדקת בדיני הנזיקין ובדיני הראיות. 

•	ההכרה באחריות יחסית במצבים של סיבתיות עמומה, כמוצע ע"י שופטי המיעוט תוביל לתוצאות קשות, מבחינת תפיסת תפקידו של ביהמ"ש העליון בהכרעה במקרים קשים ומבחינת היקף שיקול הדעת השיפוטי הרצוי ותעצים את אי הוודאות המובנית במשפט. 

•	ביהמ"ש העליון פועל מבחינה פונקציונאלית כמחוקק בעת שמכריע הוא בהליך של דיון נוסף. לכן, הוא חייב להתנתק במידה משמעותית מן הנתונים האינדיבידואליים ולנפק פיתרון דוגמת זה היוצא מתחת ידיו של המחוקק.
השופט גרוניס- המשך...
•	הוא מתייחס בחוות-דעתו לשתי טענות: ראשונה:המשפט המודרני מתרחק באופן הדרגתי מהכרעות של "הכל או לא כלום". שנייה: דיני הנזיקין כבר סטו בעבר מעיקרון היסוד בדבר צדק מתקן, במקרה המפורסם של Summers v. Tice כשביהמ"ש חייב את שני הציידים, ביחד ולחוד, בפיצוי הצייד השלישי. 

•	השופט גרוניס מסכים כי במשפט המודרני יש התרחקות מהכרעות של "הכל או לא כלום". אבל, הוא טוען שבמקרה הציידים לא עוסקים בשאלה האם אירע דבר מה ("עובדות") אלא בשאלה מה נפקותו של מה שאירע. אמנם המשפט מתקשה במידת מה להתמודד עם "מקרה שני הציידים", עדיין יש שוני, לדעת גרוניס בינו לבין עניין מלול, בכך ששם נקבע כי שני הציידים התרשלו ובעניין מלול קיים גורם עוולתי אחד, כאשר ההבדל המשמעותי נעוץ בכך שגדר הספקות במקרה הציידים עומד על 50% בדיוק, ואילו בעניין מלול היחסיות עמומה ובלתי ידועה, והתוצאה בין שתי הערכאות (40 מול 20) מוכיחה זו.

סיכום הפסיקה – כל מה שנקבע בפס"ד הראשון של מלול על עניין הסתברויות שלא ניתנות להוכחה , וקביעת פיצויי יחסי , גישה זו בוטלה . 
שלושה שופטים השאירו פתח וזה ריבלין ולוי באופן מובהק ושופטת בייניש בקטנה . להגן על הקבוצה הראשונה . באופן חריג . מתוך פס"ד אפשר להבין שלפי העמדות הלא ממש מוכרעות שבהמשך הגישה המחריגה עלולה להיות רובחת.  
לאחר פס"ד מלול קשה להגיד מה העמדה כי השופטים שישבו בדיון נוסף של מלול התחלפו כי חלק פרשו וחלק לא מתעסקים בדיני הנזיקין ומי שמתעסק בזה זה שופט עמית . 
בבחינה מאוד חשוב להגדיר על איזה קבוצה מדובר במקרה שלנו . 
הפסיקה לאחר ד"נ עדן מלול
•	ע"א 8650/08 רפאלוב נ' מדינת ישראל: תביעת אסיר שנזקו הנפשי הוחמר עקב רשלנות שירות בתי הסוהר לאחר שהוכה ע"י אסירים אחרים
•	השאלה מה חלקה של המדינה בנזק שנגרם לתובע- החמרת מצב קיים.

האסיר סבל מ15אחוז של נכות נפשית ובבית הסואר הוגבר הנזק ל30 אחוז . 
•	השופט מלצר: המומחית מטעם בית המשפט קבעה כי התובע סבל מנכות נפשית בסך 30% אשר מחציתה נגרמה ע"י האירועים בכלא.

•	"מקרים של החמרת מצב קיים נכללים, בדרך כלל, בקטגוריה של "עמימות עובדתית", שבהם לא ברור איזה חלק מנזקו של התובע נגרם עקב המעשה העוולתי. אלא שבנסיבות העניין אינני רואה כל קושי לאמץ את חוות דעת המומחית מטעם בית המשפט הנכבד קמא, ד"ר נעון, שנמצאה על ידי בית המשפט כ'משקפת באופן נכון ואמיתי את מצבו של התובע', ולקבוע כי האירוע שחווה המערער בתא באגף הקליטה ... תרם להחמרה במצבו הנפשי, באופן שגרם למחצית מנכותו הנפשית הכוללת." לכן, לדעת הש' מלצר אין כאן מצב של עמימות עובדתית. 
זה לא דומה למצב של עדן מלול כי פה ניתן לדעת כמה נזק היה וכמה נגרם. 

השופט מלצר- המשך...
•	גם אם נניח שיש כאן מצב של עמימות עובדתית אין בכך כדי לשנות. הש' מלצר מסתמך על דבריו של השופט מצא בפס"ד קודם:

•	"לדעתי, יצירה רשלנית של סיכון, ובלבד שאין המדובר בסיכון זניח, מצדיקה את העברת הנטל לנתבע  סעיף 41 להוכיח היעדר קשר סיבתי בין התרשלותו לבין הנזק; ואילו לעובדה שמדובר בסיבתיות עמומה ניתן לתת ביטוי, במקרים המתאימים, בדרך של קביעת פיצוי הסתברותי לפי שיעור הסיכון שהוגבר (דעת היחיד של השופטת שטרסברג-כהן בפס"ד יונתן כהן; ההלכות שנפסקו בפס"ד פתאח, ע"א עדן מלול ודעת המיעט של הש' נאור במסגרת הדיון הנוסף בעניין מלול)."
ההלכה שהוא קבע פה מאוד דומה למה שקבע ברק בפס"ד גולן  (החמרת מצב קיים ) 
בפס"ד מלול היתה בעיה של איחור בלטפל במצוקה של העובר , אחרי שחיקו 45 דקות ואז עשו קיסרי זה שונה מהמצב הזה כי מדובר כאן על רשלנות מובהקת אך הבעיה היא לדעת עד כמה היא גרמה לנזק ואילי לא היו מחכים האם עדיין היה נגרם הנזק ? 

•	השב"ס לא עמדה בנטל להוכיח שאין קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין ההחמרה שחלה במצבו הנפשי של התובע והתבטאה בהתפרצות מחלת נפש בעת מאסרו. 

•	בכך שונה מקרה זה מפס"ד מלול שבו אי-הוודאות נגעה לעצם קיומו של גורם עוולתי לנזק וקביעת ההתרשלות התבקשה על פי מבחנים הסתברותיים בלבד, ומכאן שאין בתוצאות הדיון הנוסף בעניין מלול לגרוע מפס"ד זה. 
קשר סיבתי- עובדתי וסיבתיות עמומה- סיכום
•	קיימים מצבים שבהם קשה לתובע להוכיח עובדתית קשר סיבתי בין התרשלות הנתבע לנזק שלו, או להוכיח את החלק של הנתבע בנזק.

•	המשפט הישראלי פיתח מספר מנגנונים אשר באים לסייע לתובעים במצבים כאלה שבהם יש קושי רב להוכיח קשר סיבתי:

	- סעיף 41- הדבר מדבר בעדו – העברת נטל לנתבע לשכנע שלא התרשל
	- כלל הנזק הראייתי הדיוני- העברת הנטל לנתבע לשכנע שלא התרשל
	- כלל הנזק הראייתי המהותי- אחריות על הנתבע- לא התקבל בפסיקה
	- אובדן סיכויי החלמה כראש נזק- הנתבע יפצה בגין פגיעה בסיכויים
	- הגברת סיכון- קשר סיבתי הסתברותי- התקבל בצורה מאוד מוגבלת
	- מעוולים במשותף כשהנזק לא ניתן לחלוקה- אחריות יחד ולחוד
	- מעוולים במשותף כשהנזק ניתן לחלוקה- אחריות לפי חלקו של כל נתבע 

המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
סמסטר ב'- קשר סיבתי: ריבוי גורמים
ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

הקדמה
•	קשיים בהוכחת קש"ס ניתן לחלק לשלוש קבוצות (הש' ברק, פס"ד גולן נ' מנחם):

•	קבוצה אחת – קושי להוכיח את עצם גרימת הנזק לתובע- האם אכן הנתבע גרם את הנזק מבחינה עובדתית (פיצוי הסתברותי לפי אומדן/אובדן סיכויי החלמה). 
 
•	קבוצה שניה- הנזק נגרם כתוצאה מהתנהגות רשלנית של אחד הנתבעים, אבל לא ידוע מי מהנתבעים גרם לנזק (שימוש בכלל הנזק ראייתי). 
•	 
•	קבוצה שלישית – הנתבע תרם לנזק שנגרם אבל לא ברור מה חלקו המדוייק כיוון שיש גורמים (רשלניים ולא רשלניים) נוספים שתרמו לנזק:
	(1) החמרת מצב קיים- קשר סיבתי הסתברותי (פס"ד גולן נ' מנחם, רפאלוב)
	(2) שני מזיקים רשלניים שפגעו בניזוק וגרמו נזק אחד– כיצד להוכיח קשר סיבתי?

סוגי המקרים
	(1) מזיקים במשותף.
	(2) מזיקים בנפרד שגורמים נזק אחד.
	(3) מזיקים בנפרד שגורמים נזקים נפרדים.
 
	עקרונית, האחריות של הגורמים לנזק נחלקת באופן הבא:
	
	מזיקים במשותף			מזיקים בנפרד שגרמו נזק אחד . 
	חבים ביחד ולחוד		 נזק שניתן לחלוקה	 נזק שלא ניתן לחלוקה
				          חבים כל אחד על חלקו	   חבים ביחד ולחוד

סעיף 11 לפקודת הנזיקין: היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא עוולה, יהיו חבים יחד על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד.

מזיקים במשותף
•	מספר מצבים:
	(1) מספר מזיקים שע"י מעשה עוולה אחד גרמו נזק לתובע- מדובר במקרה של נזק אחד בשיתוף פעולה. כלומר במקרה אחד שבמסגרתו הנתבעים פעלו בשיתוף פעולה ביניהם לשם גרימת נזק לניזוק. לדוגמא, ראובן שמעון ולוי היכו ביחד את יהודה, וביצעו ביחד עוולה של תקיפה.

	(2) מספר מזיקים שמפרים חובה אחת שמוטלת עליהם- למשל, הפרת חובה של שלושה אנשים אשר בבעלותם נכס אחד ונזק נגרם לניזוק (דייר) כתוצאה מהפרה של חובה משפטית המוטלת על הבעלים. למשל בעל מקרקעין. 
דוגמא של אתר בניה כשאר יש מספר קבלנים , קבלן ראשי , משני וקבלן האתר ואז מישהו נפגע , אז הם לא פועלים בשיתוף פעולה אבל הם חוו בחובת זהירות אחת. 

•	(3) אחריות שילוחית- אחריות המשותפת הן לאדם שגרם לנזק (העובד) והן לאדם שאחראי באחריות שילוחית כלפיו (המעביד). 

•	המזיקים נושאים באחריות לנזק ביחד ולחוד: כל אחד מהם, אם ייתבע לבדו, ישא במלוא האחריות לפיצוי התובע, אבל יוכל לתבוע מהמזיק הנוסף השתתפות.

	אין מחלוקת שקיים קשר סיבתי בין התרשלות הנתבעים לנזק שנגרם- הקושי הוא לקבוע את היקף האחריות של כל אחד מהגורמים לנזק.

מזיקים בנפרד שגורמים נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה 
•	מזיקים שגורמים ע"י מעשי עוולה נפרדים לנזק לתובע שאינו ניתן לחלוקה. 

•	לדוגמא: עובד שנפגע בתאונת עבודה בידו, וכאשר הוא פונה לקבלת טיפול רפואי הרופא מתרשל והנזק ביד מחמיר.  (הנזק נגרם בזמן התאונת ואחרי זה עוד נגרם עוד נזק מהרופא) 

•	במצב כזה אי אפשר לזהות מה היתה התוספת של ביה"ח לנזק שנגרם בתאונת העבודה. קשה לחלק את הנזק שנגרם לשני חלקים נפרדים, אבל יש כאן שני מעשי עוולה נפרדים: רשלנות מעביד ורשלנות בית החולים. 

•	לתובע נגרם נזק אחד שלא ניתן לחלק אותו ולכן כל אחד מהמזיקים, אם ייתבע, ישא באחריות למלוא הנזק שנגרם אך כמובן יוכל לתבוע את המזיק השני להשתתף באחריות לפצות.

•	לא קיים קושי לקבוע שיש קש"ס בין ההתנהגות הרשלנית של הנתבעים לנזק שנגרם, אבל יש קושי לקבוע את היקף האחריות של כל אחד מהם.
מעוולים במשותף ובנפרד שגרמו לנזק אחד
•	אין הבדל מבחינה משפטית בין מעוולים במשותף למעוולים בנפרד שגרמו לנזק אחד שלא ניתן לחלוקה: שניהם חבים ביחד ולחוד כלפי התובע לנזק בשלמותו.

•	ע"א 22/75 אדרי נ' עזיזיאן: התובע נפגע ע"י שני כלי רכב (קטנוע ורכב משפחתי) שפגעו בו בזה אחר זה כשחצה את רחוב הרברט סמואל בתל אביב. 
איך מחלקים את מה שקרה : 

•	נפסק (השופט שמגר): כדי שמעשי עוולה ייחשבו למעשים הגורמים לנזק אחד, אין הכרח כי האירועים יהיו במקביל מבחינת הזמן. ניתן לקבוע שמדובר בארועים מקבילים גם אם קרו אחד אחרי השני. כלומר, אין חשיבות דווקא למועד הביצוע. מעשי העוולה ייחשבו מקבילים גם אם יקרו אחד אחרי השני ובלבד שביצועם של כל מעשי העוולה הנפרדים גרמו לנזק אחד וכולל. כלומר, נוצרת "יחידת נזק אחת". אין חובה שהוא יקרה בעת ובעונה אחת יכול לקרות גם כשיש הבדל זמנים. 

•	כאשר לא ניתן להפריד את הנזק לחלקים שונים ולמצוא קריטריון סביר לחלוקת האחריות, וכאשר לא ניתן ולייחס חלק מסויים בנזק למזיק הרלבנטי, יש לקבוע כי יהיו המזיקים חבים ביחד ולחוד. במקרה זה, כל אחד מהמזיקים אחראי לנזק כולו, שכן נגרם נזק אחד שלא ניתן לחלוקה ע"י שני המזיקים. 

מזיקים בנפרד שגורמים נזק שניתן לחלוקה
•	מזיקים שגורמים ע"י מעשי עוולה נפרדים לנזק לתובע כאשר הנזק ניתן לחלוקה ולהפרדה. 

•	לדוגמא: ע"א 248/86 עזבון חננשוילי ז"ל נ' רותם פס"ד המנחה והכי חשוב בסוגיה של שני נזקים.  אדם נפגע בתאונת דרכים אחת שכתוצאה ממנה נגרמה לו נכות בשיעור 28%. לפני שהוא הספיק לתבוע את נזקיו הוא נפגע בתאונת דרכים נוספת ונהרג.

•	הנזק שנגרם למנוח בתאונה הראשונה נקבע על 28% נכות לצמיתות בעוד שבתאונה השנייה הוא נהרג. 

•	עקרונית, כאשר הנזק נגרם ע"י מעשי עוולה נפרדים והנזק ניתן לחלוקה, כל אחד מהנתבעים ישא באחריות רק לחלק שהוא גרם.
במקרים כאלה לניזוק זה יותר קשה כי הוא צריך למצוא את שני האשנים בנפרד ולתבוע כל אחד בנפרד. 

איך לחלק את האחריות כשלא ידוע חלקו של כל מזיק בנזק?
גם אם זה פעלים במשותף וגם אם זה פועלים לא במשותף יש קושי להוכיח חלק של כל אחד מהם. 
•	ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר: מר מלך הותקף שעה שהלך ברחוב, במשך כעשרים דקות על-ידי שלושה כלבים שגרמו לו לנכות גבוהה לצמיתות. שניים משלושת הכלבים היו של הנתבע קורנהויזר והשלישי היה כלב רחוב. 

•	בית המשפט המחוזי: על קורנהויזר לפצות את מלך על מלוא הנזק שנגרם. 

•	הערעור בביהמ"ש העליון (ע"א 448/83): מדובר במזיקים בנפרד שגרמו נזק שניתן לחלוקה ולכן על קורנהויזר לפצות את מלך ב- 2/3 מהנזק. 
מבחן העובדתי לא מתקיים כאן – מבחן האילמלא-  האם ללא הכלב השלישי שהצטרף עדיין נגרם הנזק ? יכול שכן יכול שלא.
בדיני נזיקין יש שתי שאלות מאוד מרכזיות – 
1)	האם האם אחראי? שזה הקש"ס 
2)	ומה היקף האחריות ? והשלב שאחרי זה בכמה מפצים (זהו קו גבול בין האחריות לבין הפיצויים. 

•	שופטת המיעוט נתניהו (שדעתה הפכה לדעת הרוב בד"נ) יש לראות במזיקים כמזיקים בנפרד שגרמו נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, ולכן יש לקבל את החלטת בית המשפט המחוזי.  

ד"נ 15/88 מלך נ' קרונהויזר
החלטה שאליה הגיעו זה שנזק אחד שלא ניתן לחלוקה .
שאלות שאלו במשפט זה : 
האם זה מעוולים במשותף ? האם זה מעוולים בנפרד ? האם הנזק ניתן לחלוקה ? או שלא ניתן לחלק אותו.  
 
•	כשמדובר במספר מעוולים שעוולתם בוצעה ע"י בעלי חיים שבבעלות נפרדת האם ייחשבו כמעוולים במשותף שחייבים ביחד ולחוד במלוא הנזק? 

•	אם הם לא מעוולים במשותף, האם מדובר במעוולים בנפרד שגרמו לנזק בלתי ניתן לחלוקה (שאז הם חייבים ביחד ולחוד), או האם מדובר במזיקים בנפרד שגרמו לנזק הניתן לחלוקה (שאז כל מזיק חב רק על חלקו)? 

•	עובדתית, השאלה היא האם הנזק הוא כזה שאינו ניתן לחלוקה או שמא ניתן לקבוע חלוקה צודקת של הנזק שנגרם. 

•	ההשלכות: האם הניזוק יישא בחלק של הנזק שנגרם לו ע"י הכלב השלישי, למרות שאין ספק שהוא עצמו היה חף מכל אשם, או שמא הנתבע ישא גם בחלק של הנזק הנוסף למרות שאין כל ספק שאין לייחס לו רשלנות בכל הנוגע לכלב השלישי. 

•	השאלה: האם מדובר במזיקים במשותף או במזיקים בנפרד?

השופט ד' לוין בד"נ מלך
•	האם בעלי הכלבים נתפסים כמעוולים במשותף?

•	השופט ד' לוין בפס"ד מלך: בעלי הכלבים הנושכים לא נופלים לקבוצות של מעוולים במשותף שכן לא היה ביניהם יחס שולח-שלוח, הם לא חבו בחובה משותפת כלפי הניזוק, ואין לראות בהם מזיקים שפועלים למען מטרה אחת. 

•	האם בעלי הכלבים נתפסים כמעוולים בנפרד?

•	השופט ד' לוין בפס"ד מלך: מדובר כאן במעוולים בנפרד שגרמו לנזק אחד.

•	השאלה: מתי נראה בנזק כנזק בלתי ניתן לחלוקה?

הש' ד' לוין: כיצד נקבע האם נזק ניתן לחלוקה?
•	הקושי מתעורר כשהמעשה של כל אחד מהמזיקים יכול היה לגרום לחלק מן הנזק, אבל לא לכולו. במסגרת קבוצה זו יש מקום לסיווג משני לשתי קבוצות:

	(1) כשהחלק של כל מזיק לנזק או שיעורו ניתנים לקביעה באופן סביר= צודק = שיקולי מדיניות . זהו נזק שניתן לחלוקה 
	(2) כשהחלק של כל מזיק אינו ניתן להוכחה עפ"י קנה מידה סביר כלשהו.  זהו נזק שלא ניתן לחלק . 

•	האם יש למצוא תמיד קנה מידה כלשהו לחלוקה של נזק שקשה לחלקו או האם יש לקבוע שבסוגים שונים של נזקים שקשה לחלקם כל קנה מידה לחלוקת נזק תהיה שרירותית ובלתי סבירה, ולכן יש לייחס למעוולים חבות ביחד ולחוד. 

•	 הלכה - הש' ד' לוין: כאשר ניתן באופן סביר והגיוני להצביע על חלוקה צודקת בנזק שעל פניו לא ניתן לחלוקה, יעדיף זאת בית המשפט גם כקשה לחלק את הנזק. 

•	כיצד יחליט בית המשפט? יש לבחון כל מקרה על-פי נסיבותיו. יש לבדוק, אם אמנם ניתן "לחלק" את הנזק, או במקרה שלנו את הנשיכות בין הכלבים השונים, באופן סביר, הגיוני וצודק.  
יישום ההלכה בפס"ד מלך לנסיבות המקרה
•	הש' ד' לוין: האם ניתן להציב קריטריון סביר והגיוני כלשהו לחלוקת הנזק, שנגרם לניזוק מר מלך? לא! (בניגוד לדעת הרוב בע"א (הש' בן פורת ובך)).

•	לא ניתן לדעת מה היתה מידת הזעם שבה תקף כל אחד מן הכלבים את הניזוק, ומה היו יתר הנתונים הסביבתיים שהשפיעו על שטף המתקפה של כל כלב ומידת השפעתם של נתונים אלה. 

•	נוכח חומרת המקרה, כשידוע ששני הכלבים של קורנהויזר מועדים לתקוף ניתן להניח כי אותו הנזק עצמו במלוא היקפו היה נגרם גם ללא סיועו של הכלב השלישי. ניתן להניח, כי זו היתה התוצאה לאור הטירוף של שני הכלבים, וכי הסבל לא היו פחות גם אם לא היה משתתף הכלב השלישי. 

•	האם נגיסת שני שליש מהיד, אם נפחית תיאורטית את נגיסות הכלב השלישי, לא הייתה מחייבת את אותו הליך של אישפוז ממושך ומתסכל? 
•	 
•	 

השופט ד' לוין בפס"ד מלך- המשך...
•	השופט לוין מאמץ את המסקנה של שופטת המיעוט בע"א, נתניהו, כי כל שלושת הכלבים תקפו את הניזוק יחד ולא ניתן לייחס לאחד מהם בנפרד את הפגיעה באיבר זה או אחר או את הפגיעה הנפשית. 

•	המסקנה: בגלל הפגיעות של כולם יחד הפך התובע מאדם בריא לשבר כלי. 

•	לסיכום, מדובר בנזקים שאינם ניתנים להפרדה וחלוקה ולכן האחריות של המזיקים (שני בעלי הכלבים- הידוע והבלתי ידוע) היא ביחד ולחוד. העובדה שקורנהויזר לא יכול לתבוע השתתפות כי הוא לא יודע מי הבעלים הנוסף, אינה צריכה להשפיע בכל הנוגע לאחריותו כלפי התובע.

•	ההלכה: ניתן לעתים למצוא קנה מידה לחלוקה סבירה של הנזק והאחריות כשמדובר במקרים בהם קשה לקבוע מה חלקו של כל מזיק בנזק שנגרם.

 האם יש הבדל בין פס"ד אדרי (פגיעה של קטנוע ושל רכב משפחתי באותה תאונה ) לד"נ מלך
•	הש' בן-פורת בע"א מלך על נסיבות פס"ד אדרי: אין שום בסיס הגיוני להערכת חלקו של כל אחד מהמזיקים. לא ניתן לברר מה הייתה עוצמת הפגיעה של הרכב הראשון ואם די היה בה כדי לגרום לכל הנזק שנוצר. אותם דברים נכונים גם לגבי הרכב השני.
 
•	הש' ד' לוין בד"נ מלך:  במקרה שבו מעורבות כמה מכוניות ניתן לנסות ולקבוע את עוצמת הפגיעה של כל אחת מהן לפי מהירות הנסיעה, דגם המכונית, גודלה, אפשרויות הבלימה הגלומות בה ועוד. לעומת זאת, כשמדובר בכלבים קריטריון כזה לא תופס שכן לא ניתן לדעת מה היתה מידת הזעם שבה תקף כל אחד מן הכלבים, ומה היו הנתונים הסביבתיים שהשפיעו על שטף המתקפה של הכלבים.

•	נוכח חומרת המקרה, כשידוע ששני הכלבים של הנתבע תוקפניים, "מי לידנו יתקע כי אותו נזק עצמו במלוא היקפו, הן מהבחינה הנפשית והן מהבחינה הפיסית, לא היה נגרם גם ללא סיועו של הכלב השלישי הנעלם, שטיבו לא התברר די הצורך?"

•	ניתן להניח שהנזק היה זהה גם אם רק שני הכלבים של קורנהויזר היו תוקפים את מלך.

קשיים נוספים במקרים של ריבוי גורמים
•	המצבים השונים של ריבוי גורמים מעוררים קשיים של סיבתיות. הקושי מתעורר כשכל אחד מהגורמים יכול לגרום לנזק שנגרם, גם ללא פעולתו של האחר ולכן מבחן הסיבה שבלעדיה אינו מתקיים.

•	לעתים, הגורם המאוחר "בולע" ומוחק את התוצאות של הגורם הראשון או מצמצם את השפעת פעולתו של הגורם הראשון על הניזוק. 

•	למשל, שני מזיקים גורמים לשתי תאונות נפרדות בזו אחר זו כשאין קשר ביניהן, האחת גורמת לנכות חלקית והשנייה לנכות מלאה. כיצד נחלק את האחריות?

•	לעתים, פעולתו של המזיק השני מבטלת או מנטרלת את פעולת המזיק הראשון. 

•	למשל, הראשון הצית אש והשני גרם לשיטפון שכיבה את האש אך גרם הרס לרכוש שהאש איימה לכלותו, בטרם נשרף; 

•	או: הניזוק נדחף לתהום על-ידי המזיק הראשון, ובנפילתו למוות נתקל בחוטי חשמל שהמזיק השני התרשל בהחזקתם ומתחשמל למוות. 

כיצד קובעים אחריות כשיש ריבוי גורמים?
השופטת נתניהו, פס"ד חננשווילי נזק של 28% מתאונה אחת ומת מתאונה אחרת : יש לזכור את העקרונות הבאים:
	
א. הניזוק זכאי לפיצוי על מלוא נזקיו שנגרמו לו בכל האירועים גם יחד.
ב. אין מזיק אחראי אלא לנזק שהוא גרם לו.
ג. המזיק מוצא את הניזוק כמות שהוא. (אדם שמגיעה למישהו כבר פגוע, אז זה משפיעה על כמה הנזק זה שפגע שנית צריך לפצות ) 
ד. באומדן הנזק לעתיד מתחשבים באירועים העלולים או עשויים לקרות במהלך חייו של הניזוק ובאלה שכבר קרו עד מתן פסק הדין, שבכוחם להגדיל את הנזק או להקטינו. 
קו התפר בין שאלות של אחריות לבין הנק והפיצועים. 
אבל: 
	כל אחד מהגורמים לנזק יטען שללא מעשהו של האחר לא היה נגרם הנזק,  ובכך לנסות לדחות את התביעה כנגדו. הניזוק יתקשה ליישם את עקרון א'. 

	בפס"ד מלך התקשה בית המשפט ביישום עקרון ב'.

 הפיתרון הראוי לנזקים הבלתי ניתנים לחלוקה
•	השופטת נתניהו, פס"ד חננשוילי:

	ההלכה המחייבת בכל מה שקשור למזיקים במשותף או בנפרד שגרמו נזק אחד שלא ניתן לחלוקה הוא חיובו המלא של כל אחד מהמזיקים כלפי הניזוק. עקרון זה מעוגן בסעיף 11 לפקודת הנזיקין, כאשר חלוקת האחריות בין שני המזיקים נדונה בינם לבין עצמם. (פס"ד אדרי נ' עזיזיאן, וד"נ מלך). 

	מטרת פתרון זה היא למנוע מהניזוק את קשיי האיתור של כל יתר הגורמים לנזק או את הקושי בגביית הפיצויים. זאת למרות שפיתרון זה נוגד את המבחן של הגורם-שבלעדיו-אין.

הבעיה: כאשר חלק מהגורמים לנזק עוולתיים וחלק תמימים (הניזוק ישא בנזק)
גורם אחר גורם ("גורמים נפרדים בזה אחר זה")
•	לאדם נגרם נזק עקב ארוע עוולתי (הארוע הראשון) ולאחר מכן מתרחש ארוע נוסף (הארוע השני) ש"בולע" את הנזק שנגרם בארוע העוולתי. 

•	השאלה: כיצד יש להטיל אחריות במקרים מסוג זה?

•	שני מצבים:
1. הארועי השני (המאוחר) הוא נזק שנגרם ע"י עוולה נזיקית. 
2. הארוע השני (המאוחר) לא נגרם ע"י עוולה נזיקית ("פגיעה משמיים"). 

•	הקושי: כאשר הארוע השני לא עוולתי, אם נתחשב בו לעניין הטלת אחריות וקביעת הפיצוי הרי שהניזוק ישא למעשה בתוצאות הארוע הזה.
ע"א 617/80 גבאי נ' תע"ל 
(נזק ראשון נבלה כשיש נזק שני ) בעיקר במקרים שהנזק השני נגרם לא כתוצאה מתאונה עוולתית. ואז המזיק הראשון משלם עד לאירוע השני. 
•	התובע נפגע בתאונת עבודה כאשר ידו החליקה אל עבר משור בלתי מוגן ונפגעה קשה. 

•	לאחר פרק זמן מסויים, לקה התובע בשבץ מוחי בפלג הגוף השמאלי ללא קשר לתאונה, ונגרם לו שיתוק חלקי בגופו שלא אפשר לו לעבוד כלל.

•	בית המשפט המחוזי: יש לפסוק לתובע פיצוי על הנזק שנגרם לו בתאונת העבודה תוך התעלמות מהמחלה שפרצה לאחר מכן. 

•	השופטת נתניהו: האם בנסיבות העניין יש להביא בחשבון את השפעת מחלת התובע על היקף הפיצוי המגיע לו מהמעביד-המזיק?

השופטת נתניהו
•	כשאדם נפגע כתוצאה מרשלנותו של מזיק בארוע ראשון, ולאחר מכן הוא נפגע שוב לפני מתן פסק-דין בארוע שני, שאינו תוצאה של הארוע הראשון, אז אין המזיק חייב לשאת בנזק שנגרם בארוע השני. זאת, כשהארוע השני אינו עוולתי (מחלה). 

•	הסיבות:
	א. הנזק שנגרם בארוע השני אינו תוצאה של הארוע הראשון.

	ב. הפיצוי שנפסק כנגד המזיק בארוע הראשון בא לפצות את הניזוק על נזקיו, שהם תוצאה של הפגיעה הראשונה, ותו לא. 

	ג. בהערכת הנזק לעתיד מביא בית המשפט בחשבון את תהפוכות החיים, שקשה לשערן וביניהן אפשרות של מחלה, שממילא תקצר את  חיי העבודה שלו או את חייו. 

	ד. אבל בית המשפט לא צריך לעסוק בהשערות ובניחושים, כאשר עובדות רלבנטיות להערכת נזקי העתיד כבר התרחשו לפני מתן פסק הדין. 

	ה. קביעת פיצוי לניזוק בלי להביא בחשבון את המציאות החדשה (פרוץ המחלה) ומתוך הנחה, שאלמלא הפגיעה הראשונה היה הניזוק ממשיך לעבוד ולהשתכר מהווה פיצוי יתר על מה שמגיע לתובע. לכן, יש להביא בחשבון את השפעת המחלה.

משמעות הכלל
•	השופטת נתניהו: 

•	כאשר ידוע שכתוצאה ממחלה מסויימת הניזוק לא יכול יותר לעבוד, "בולע" ארוע המחלה הזה את הנזק שנגרם בארוע העוולתי הראשון (התאונה). 

•	התוצאות של הארוע השני בולעות למעשה את תוצאות הארוע הראשון, ולכן, המזיק ישלם רק על הנזק שנגרם עד ליום שבו פרצה המחלה. ממועד זה יוצא המזיק מהתמונה ומצבו של הניזוק על נזקו משוייך לארוע השני. 

ע"א 248/86 עזבון חננשוילי נ' רותם חברה לביטוח (מצב שיש בו שתי תאונות שהם ניזקיות ) 
•	המנוח נפגע בתאונת דרכים שכתוצאה ממנה נגרמה לו נכות בידו בשיעור 28% (הארוע הראשון). כשנה ושלושה חודשים לאחר מכן, ולפני שהגיש את תביעתו, התובע נפגע בתאונת דרכים נוספת ונהרג (הארוע השני)

•	האם הכלל בפס"ד תע"ל נ' גבאי חל גם כאשר הארוע השני הוא עוולתי? שהנזק הראש נבלה . 

•	האם על המזיק הראשון להמשיך ולפצות את הניזוק או שמא המעשה העוולתי השני בולע את הנזק שנגרם בארוע הראשון? האם רק המזיק השני יישא בפיצוי מעת קרות הארוע השני ועד תום חיי העבודה של המנוח?

•	מדובר בנזק מתמשך - אובדן השתכרות - של מי שנפגע בגופו. במקרה כזה הנזק שנגרם בארוע השני מצטרף לנזק שנגרם בארוע הראשון כשזה ממשיך להצטבר. השאלה היא האם יש להתחשב בתוצאות הארוע השני כאשר דנים בחישוב הנזק שנגרם כתוצאה מהארוע הראשון? 

השופטת נתניהו
•	האפשרויות:
	-  המזיק הראשון נושא בנזק ללא התחשבות בארוע העוולתי השני- הארוע השני אינו מפחית מתוצאות המעשה העוולתי בארוע הראשון. המזיק השני רק מוסיף על הנזק שנגרם בארוע הראשון. לכן, אין לפטור מאחריות את המזיק הראשון.

	- המזיקים הראשון והשני נושאים בנזק הכולל החל ממועד קרות הארוע השני כמזיקים במשותף: תוצאות הפגיעה של המזיק הראשון ממשיכות להתרחש. אליהן מצטרפות התוצאות המתמשכות של הארוע השני. די בפגיעתו של כל אחד מהמזיקים לגרימת הנזק גם ללא פגיעתו של האחר, ואין זה משנה שהם פעלו בזה אחר זה. כל אחד הוא "גורם בלעדיו-אין" לנזק. (נזק אחד 

	- הפיתרון הראוי:
	המזיק השני לבדו אחראי לנזק העתידי בתקופה שמעת קרות הארוע השני עד לתום תקופת ההשתכרות של התובע (עד שיוצא לפנסיה). הפגיעה השניה "בולעת" לתוכה את תוצאות הפגיעה הראשונה. מצב הדברים שיצר הארוע הראשון חדל להתקיים עם קרות התאונה השנייה והמזיק הראשון יוצא מהתמונה. 
	
עמדת השופטת נתניהו (1)
•	עקרונית, מחשבים את נזקיו של הניזוק לעתיד על בסיס ההנחה שימשיך לחיות ולעבוד עד תום תוחלת החיים וחיי העבודה הרגילים שלו. 

•	הפיצוי משתלם אמנם בתשלום חד-פעמי אך הפיצוי הוא עבור נזק המתרחש מדי יום, והתשלום החד-פעמי מחושב על-פי ערכו המהוון. 

•	כשהניזוק נפטר לפני מתן פסק-דין בתביעתו, ההנחה זו לא התממשה והנזק שנגרם בארוע הראשון התרחש במשך תקופה קצרה מהצפוי ונפסק עם המוות.

•	אילו הספיק הניזוק לממש את תביעתו ולקבל פסק-דין נגד המזיק הראשון לפני מותו היה זוכה בפיצוי מלא על-פי התוחלת הרגילה של חייו ושל חיי העבודה שלו. 

•	תביעה זו אבדה כתוצאה מהמוות שנגרם בתאונה השנייה. מי שגרם לכך הוא המזיק השני. האם ניתן לחייבו בנזק זה? לדעת השופטת נתניהו- כן!.

עמדת השופטת נתניהו (2)
•	המזיק השני מוצא את הניזוק כמות שהוא, לטוב ולרע. הוא מצא ניזוק שנפגע בתאונה הראשונה וכושר עבודתו פחת (במקרה שלנו ב-28%). הוא הביא את הניזוק למצב של הפסד כושר השתכרות של 100%. 

•	המזיק השני אינו אחראי לפצות את התלויים בגין ההפסד שנגרם להם במידה שהוא נגרם על-ידי התאונה הראשונה. לכן חיובו לא יהיה בשיעור של 100% אלא רק בשיעור של 72%. 

•	אבל הוא גם מצא ניזוק בעל זכות תביעה נגד המזיק הראשון בגין הפסד השתכרות עתידי של 28%, המתרחש ומצטבר גם בתקופה שמעת קרות התאונה השניה. 

•	זכות התביעה הזו (בשיעור של 28%) משלימה את הפיצוי לכדי 100%. אבל זכות תביעה זו אבדה לעיזבון כתוצאה מהארוע השני שבו מת הניזוק. בגין אובדן זכות זו חייב המזיק השני לפצות את העיזבון. 
סיכום עמדת נתניהו
•	נתניהו קובעת כי הלכה זו חלה באופן כללי ולא רק בנסיבות שבהן הארוע העוולתי השני גרם למוות של הניזוק. 

•	לדעתה הלכה זו נכונה גם כשתוצאות האירוע השני, הנכות ואובדן כושר ההשתכרות, בולעות ומוחקות את תוצאות האירוע הראשון, כשלמעשה תוצאות הארוע הראשון הפסיקו להתקיים כתוצאה מהארוע השני.

הפיתרון הזה נשאר נאמן לעקרונות הבאים: 
•	פיצוי התובע על הנזק שנגרם לו בשני האירועים גם יחד; 

•	חיוב כל אחד מהמזיקים רק בגין הנזק שהוא גרם: המזיק הראשון לא יישא בתוצאות שנבלעו על-ידי השני, והשני לא יישא בנזק שגרם הראשון, אלא רק בנזקו של התובע כפי שהוא מצא אותו, ובכלל זה כבעל זכות תביעה נגד המזיק הראשון;

•	זאת תוך התחשבות באירועים שקרו לפני פסק הדין ומבלי לסטות מכללי הסיבתיות או לעוות אותם. 

אחריות המעוולים כלפי התובע 
•	סעיף 83 (א): העובדה שהניזוק קיבל פסק דין לטובתו נגד אחד המזיקים לא שוללת את האפשרות של המזיק לקבל פסק דין נגד המזיק השני, אם גם הוא גרם לנזק, וזאת כאמור לאור ההלכה שהאחריות של שני המזיקים היא ביחד ולחוד. לכן לניזוק ישנה עילת תביעה נגד כל אחד מהמזיקים. 
•	 
•	סעיף 83 (ב): היקף הפיצויים שיכול הניזוק לקבל בתביעה השניה שלו כנגד המזיק השני לא יהיה גבוה יותר ממה שנפסק בתביעה הראשונה כנגד המזיק הראשון. 

•	סעיף 77 לפקודה חל על שני אלה וקובע שלא ניתן לקבל פיצויים שעולים על גובה הנזק הכולל שנגרם. (לא ניתן לקבל יותר מ100 אחוז ) 
 
חלוקת אחריות בין המעוולים כשהם חבים יחד ולחוד
•	סעיף 84 (א): "כל מעוול החב על הנזק רשאי להיפרע דמי השתתפות מכל מעוול אחר החב, או שאילו נתבע היה חב, על אותו נזק, אם כמעוול יחד ואם באופן אחר, אלא ששום אדם לא יהא זכאי להיפרע דמי השתתפות לפי סעיף קטן זה ממי שזכאי לשיפוי ממנו בשל החבות שבגללה נתבעת ההשתתפות."
כל מזיק שנמצא אחראי על נזק אני יכול לטבוע דמי השתתפות שהישתתף יחד איתי על אותה עוולה בין אם זה נזק משותף ובין אם זה לא. 

•	סעיף 84(ב): "בהליכים על השתתפות לפי סעיף זה יהיו דמי ההשתתפות בסכום שיקבע בית המשפט על פי הצדק והיושר בהתחשב עם מידת אחריותו של האדם לנזק; בית המשפט מוסמך לפטור אדם מחובת השתתפות או להורות שהשתתפותו של אדם תהא כדי שיפוי מלא."
מדבר על איך אפשר לחלק על פי הצדק והיושר. 

משמעות סעיף 84 לפקודת הנזיקין
•	סעיף 84 מאפשר למזיק אחד,נגיד לוי, להגיש תביעה נגד המזיק השני, שמעון,  בגין החלק שלו בנזק שנגרם לראובן הניזוק. 

•	הטענה של לוי: על המזיק האחר (שמעון) לשפות אותו על החלק שהוא שילם לניזוק (ראובן), שכן לוי לא גרם לכל הנזק, אלא חלקו נגרם גם בגלל שמעון. כיוון שלוי שילם את מלוא הנזק לראובן הכולל גם את חלקו של שמעון, על שמעון לשלם את חלקו. 

•	טענת ההגנה של שמעון: בית המשפט הטיל את מלוא חבות הפיצוי על לוי ומכאן שפטר אותו מאחריות בתביעה שבינו כמזיק לבין ראובן הניזוק ולכן הוא לא צריך לשפות את לוי, כלומר לא חייב להשתתף בפיצוי שלוי שילם לראובן הניזוק. 

•	טענתו של שמעון לא תצליח שכן פסק הדין של בית המשפט בתביעה של ראובן נגד שמעון מחייב רק ביחסים שבין שניהם ולא ניתן ליישם זאת ביחסים שבין שני המזיקים.
•	 
•	לכן, לוי (מזיק אחד) יכול להגיש תביעת שיפוי נגד שמעון (מזיק אחר), אבל במסגרת תביעה זו עליו להוכיח כי שמעון ביצע עוולה נגד ראובן. זה לא מצב של תביעה בתוך תביעה. 
•	*  תביעה בתוך תביעה נקראת תביעת צד שלישי. 
•	 

ממי ניתן לתבוע שיפוי/ פיצוי ? 
•	1) ממעוול שחב – לדוגמא כאשר בית המשפט קובע ששמעון ולוי חבים יחד ולחוד, לוי יכול לתבוע משמעון כי שמעון בגדר מעוול חב.

•	2) אילו נתבע היה חב – בודקים האם יש חבות מהותית של אותו אדם כלפי הניזוק, כלומר, האם אכן שמעון מבחינה מהותית ביצע עוולה כלפי ראובן. 

•	ע"א 493/63 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' קבוצת כנרת: התובע הגיש תביעת נגד קבוצת כינרת בשל הנזק שנגרם לו כתוצאה מחוסר טיפול רפואי מתאים. בעקבות טענות כינרת כי כל חברי הקבוצה מבוטחים בקופת חולים כללית צירף התובע ברשות בית-המשפט, את הכללית כנתבעת נוספת, אך התביעה נגדה נדחתה על הסף מחמת התיישנות. 

•	לאור זאת, שלחה קבוצת כינרת לקופת חולים כללית הודעת צד שלישי, וטענה כי היא זכאית לשיפוי ממנה על כל סכום שתחוייב בו לשלם לתובע. קופת חולים עתרה לבית-המשפט לבטל את הודעת צד שלישי וטענה כי הטביעה הקודמת נדחת והתביעה כנגדה מונעת מקבוצת כנרת לדרוש ממנה שיפוי, במידה ויינתן פסק-דין לטובת התובע. המחוזי דחה טענה זו.

פסק-דין קופת חולים נ' כינרת- השופט ח' כהן
•	בהתאם לסעיף 84 לפקודת הנזיקין (אז סעיף סעיף 64(1)(ג) לפקודת הנזיקים האזרחיים 1944) כל מי שעושה מעשה עוולה האחראי לנזק זכאי לגבות דמי השתתפות מכל עושה מעשה עוולה אחר האחראי לאותו נזק. 

•	השאלה היחידה היא האם קופת חולים היא בגדר "עושה עוולה אשר היה אחראי לנזק אילו נתבע", כאשר מטרת הסעיף היא לעשות צדק בין מזיקים במשותף שלא יצטרך אחד מהם לשאת בכל מעמסת הנזק, והשני ייצא פטור. ברור שצדק זה יסוכל אם מזיק אחד יצטרך לשאת בכל מעמסת הנזק ולא יוכל לתבוע השתתפות מהמזיק שותפו, למרות שזה היה אחראי לו כמותו, רק כי התביעה נגדו התיישנה.

•	בית המשפט ממשיך וקובע כי המלים "אילו נתבע" טעונות הרחבה: "אילו נתבע על-ידי הניזוק בעת שנולדה עילת התביעה". אם נפרש זאת כך הרי כי אז יהיו קיימים שני מזיקים שמהם אפשר לתבוע דמי השתתפות: (1) זה שנתבע ונמצא אחראי; (2) זה שאילו נתבע במועד, היה נמצאי אחראי. 

•	קופת חולים שייכת לקבוצה השנייה ולכן הערעור שלה נדחה.
כיצד נחלקת האחריות בין מעוולים החבים יחד ולחוד?
•	ע"א 7008/09 עדנאן עבד אל רחים נ' מוסבאח עבד אל קאדר:
	התובע, נער בכיתה י"א, נפגע במהלך שיעור ספורט, כאשר לאחר שהבקיע שער במשחק כדורגל הוא נתלה על משקוף השער. השער קרס והוא נפגע באופן קשה. 
השער לא היה יציב , המורה ידע המנהל ידע , וגם העיריה 

	נפסק (השופט עמית): יש להטיל אחריות על המורה שידע על הליקוי בתקינות השער, מנהל בית הספר כאחראי הבטיחות של בית הספר, עיריית טייבה אשר לא דאגה לתקינות השער (וכמעבידה של המורה והמנהל), ומשרד החינוך כמי שהתריע על הליקוי אבל לא דאג לוודא שתוקן.

	הפסיקה מבחינה בין מצבים שבהם הנזק ניתן לחלוקה לבין מצבים שבהם הנזק בלתי ניתן לחלוקה: "כאשר מתעורר ספק באיזה סוג מקרים מדובר או מקום בו קיים קושי בחלוקת הנזק בין המעוולים-הנתבעים, הנטל להוכיח כי הנזק שנגרם ניתן לחלוקה מוטל על המעוולים/ הנתבעים, ואם לא יעמדו בנטל הם יחובו ביחד ולחוד לכל הנזק שנגרם" (פס"ד עירית חיפה נ' מנורה).

	מדובר כאן במעוולים במשותף אשר גרמו לנזק אחד שלא ניתן לחלוקה. מדובר במעולים החבים בחובת זהירות משותפת לניזוק ולכן הם חייבים יחד ולחוד.
השופט עמית בעניין חלוקת האחריות
•	לפי סעיף 84(ב) החלוקה בין המעוולים נעשית עפ"י "הצדק והיושר בהתחשב עם מידת-אחריותו" של כל אחד מהמעוולים. בפסיקה נקבע כי החלוקה תיעשה לפי מידת האשם המוסרי שיש לייחס לכל אחד מהמעוולים (לפי התרשמות השופט מהעדים והראיות), או על פי מבחן האשמה ההדדית הכולל הן בדיקה של הקשר הסיבתי והן את האשמה המוסרית .

•	יישום מבחנים אלה במקרה הנדון:
	העירייה היא הנושאת בעיקר האחריות. זאת, כיוון שבעקבות הביקורת שנערכה בבית הספר העירייה הייתה מודעת לליקוי הבטיחותי של אי עיגונו של השער לקרקע. למרות זאת, העירייה לא תיקנה את השער. לכן, יש לחייב את העירייה באחריות ישירה בשיעור של 70% לנזק, ואת המנהל והמורה בשיעור של 10% כל אחד. אחריותה של המדינה גם היא נקבעה בשיעור 10% כי היא ניצבת במעגל השני, לאור טיב הרשלנות שלה: אי וידוא של ביצוע עבודות התיקון שנדרשו בעקבות הביקורת.
סיכום
•	כאשר המזיקים פעלו במשותף- חבים ביחד ולחוד (סעיף 11 לפקודה)

•	המזיקים פעלו בנפרד וגרמו לנזק אחד כשלא ידוע מה חלקו של כל מזיק בנזק הכולל- במידה ולא ניתן למצוא קריטריון סביר לחלוקה, אז יהיה מדובר בנזק שלא ניתן לחלוקה והאחריות תוטל על המזיקים ביחד ולחוד (פס"ד מלך נ' קורנהויזר).

•	כאשר חלק מהנזק נגרם בעוולה וחלקו לא נגרם בעוולה ולא ידוע מהו החלק העוולתי מתוך הנזק הכולל- שימוש בכלל הנזק הראייתי (נגר נ' וילנסקי)

•	הנזק נגרם ע"י מזיקים שפעלו בנפרד כשהנזק ניתן לחלוקה- הארוע השני בולע את הנזק שבארוע הראשון, ולכן על המזיק הראשון לפצות את הניזוק עד מועד ארוע הנזק השני בין אם הוא עוולתי (חננשווילי) ובין אם הוא לא עוולתי-תע"ל).

•	כאשר הגורם המרכזי לקרות נזק איננו עוולתי ולא ברור כלל שנזקו של התובע נגרם בעוולה, למרות שאחד הגורמים האפשריים, שלא ברור אם השתתף בגרימת הנזק, הוא עוולתי (סוגיית הסיבתיות העמומה- פס"ד עדן מלול) קשר סיבתי הסתברותי. 
בבחינה לבדוק את כל המנגננונים . נגיד השימוש בנזק ראייתי לא רלוונטי . לשלול מה לא רלוונטי ולהסביר למה לא , וכמובן יש אפשרות להישתמש בשני מנגנונים . 
המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
סמסטר ב'- חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975

ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

הרקע המשפטי לחקיקת החוק
•	בעבר, עד לחקיקת חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 הוגשו התביעות על בסיס עוולת הרשלנות.

•	במסגרת תביעות אלה היה צריך להוכיח את הנתבע (למשל, הנהג) התרשל (כלומר, שהיתה חובת זהירות שהופרה) וכי התרשלותו הסבה לתובע נזק (קשר סיבתי). כמובן, שצריך היה להוכיח גם את הנזק וגובהו.

•	נוכח ריבוי התביעות יצר הדבר עומס רב על בתי המשפט וגרם לעלויות רבות ולדחיית מתן פיצוי לנפגעים.

•	כדי לנסות ולהתמודד עם קשיים אלה, נחקק ב- 1975 החוק והוא נכנס לתוקף ב- 25 בספטמבר 1976.

מטרות החוק
•	צמצום מספר התביעות- יצירת הליך מהיר ויעיל לקבלת פיצוי ללא צורך בשימוש בהליך משפטי לבירור האשם של המזיק.

•	הקלת העומס על בתי המשפט- יצירת מנגנון שיפחית את הזמן הרב שבתי המשפט השקיעו בקביעת שאלת האחריות.

•	הקניית ביטחון סוציאלי- יצירת מנגנון שיבטיח פיצוי כספי לנפגע ויקנה ביטחון סוציאלי לגבי ארוע יומיומי שפוגע באנשים רבים. 

•	המטרה המרכזית- מתן פיצוי מהיר לכל נפגע
	(ע"א 483/84 קרנית נ' אברהם, הש' נתניהו, עמ' 761)
	ע"א 3339/00 אליהו נ' דהן, השופט ברק, פיסקה 12)
מימוש המטרות וייחודו של החוק
•	הטלת אחריות מוחלטת על הפוגע ללא קשר אם התאונה ארעה באשמתו.

•	ביטוח חובה- הטלת חובה משפטית לבטח את השימוש ברכב

•	הקמת קרן מיוחדת למתן פיצויים- קרנית (כשאר יש מישהו שנפגע מתאונה בגע וברח או מישהו שנסע בלי ביטוח יש אפשרות לתבוע את קרנית =סוג של חברת ביטוח שהיא זאת שתשלם במקרים בהם אין אפשרות ) לאחר שקרנית מפצע היא זאת שהולכת ומחפשת ממי אחרי זה להוציא את הכסף . 

•	קביעת תקרת פיצוי לנפגעים הזכאים לפיצוי

•	יצירת מנגנון לפיצוי מיידי ומהיר לנפגעים (תשלום תכוף) תשלום שנעשה יחסית בצורה לפני מתן פסק הדין כאשר עדיין לא ידוע כמה אחוז נכות אבל האדם צריך להשתכר. 

•	יצירת מנגנון מהיר לקביעת נכות (מומחים מטעם בית המשפט בלבד)
עיקרון האחריות המוחלטת
•	סעיף 2(א) לחוק:
	"המשתמש ברכב מנועי (להלן - הנוהג) חייב לפצות את הנפגע על נזק גוף שנגרם לו בתאונת דרכים שבה מעורב הרכב". 

	סעיף 2 (ג) לחוק:
 	"האחריות היא מוחלטת ומלאה, ואין נפקא מינה אם היה או לא היה אשם מצד הנוהג ואם היה או לא היה אשם או אשם תורם של אחרים".
ביטוח חובה
•	סעיף 2 (א) לפקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], התש"ל- 1970:
	"לא ישתמש אדם- ולא יגרום ולא יניח שאדם אחר ישתמש ברכב מנועי, אלא אם יש על שימושו שלו או של האדם האחר באותו רכב פוליסה בת-תוקף לפי דרישותיה של פקודה זו."

•	סעיף 3 (א) לפקודה:
	"פוליסה לפי דרישותיה של פקודה זו ... מבטחת את – 
	(1) בעל הרכב והנוהג בו מפני כל חבות שהם עשויים לחוב לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים...

	(2) בעל הרכב הנוהג בו וכל אדם הנוהג בו בהיתר ממנו מפני נזק גוף שנגרם להם בתאונת דרכים כמשמעותם בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים."

קרנית
•	סעיף 10 לחוק קובע: "מוקמת בזה קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים". 

	סעיף 12 לחוק: "(א) תפקידה של הקרן היא לפצות נפגע הזכאי לפיצויים לפי חוק זה ואין בידו לתבוע פיצויים מאת מבטח מחמת אחת מאלה: 

	(1) הנוהג האחראי לפיצויים אינו ידוע; 
	
	(2) אין לנוהג ביטוח...או שהביטוח שיש לו אינו מכסה את החבות הנדונה; 

	(3) המבטח נמצא בפירוק."

קביעת תקרת פיצוי
•	סעיף 4 (א)(1) לחוק קובע:
	"בחישוב הפיצויים בשל אבדן השתכרות ואבדן כושר השתכרות לא תובא בחשבון הכנסה העולה על שילוש השכר הממוצע במשק (להלן - הכנסה מרבית); היה שיעור אבדן השתכרותו ואבדן כושר השתכרותו של הנפגע פחות ממאה אחוזים, תופחת גם ההכנסה המרבית שתובא בחשבון בחישוב הפיצויים, בשיעור שבו פחת ממאה אחוזים."

•	סעיף 4 (א)(3) לחוק קובע:
	"הפיצויים בשל הנזק שאינו נזק ממון לא יעלו על מאה אלף לירות" (צמוד למדד המחירים לצרכן). כיום- 150,000 ₪ (בתביעות של נזיקין אין מגבלה אבל בת"ד יש ) 
תקרת הכנסה
•	סעיף 4 מתייחס לפיצוי שניתן בגין:
	- הפסד הכנסה מעבודה ממועד התאונה עד פסק הדין (אובדן השתכרות) 

	- הפסד הכנסה מעבודה מפסק הדין ועד הפנסיה (אובדן כושר השתכרות)

•	הפיצוי המקסימלי שנפגע יכול לקבל הוא שלוש פעמים השכר הממוצע במשק (כיום כ- 8,700 ש"ח ברוטו). כלומר מקסימום הפיצוי כיום הוא 26,100 ש"ח לחודש ברוטו.

•	מה באשר לעיקרון השבת המצב לקדמותו?
	ביטחון כלכלי מול הרתעה מלאה וצדק מתקן
פיצוי מהיר- הענקת פיצוי תכוף
	פיצוי תכוף- סעיף 5 (א) לחוק:
	"מי שחייב בפיצויים לפי חוק זה ישלם, כחלק מהם, לנפגע או למי מהתלויים בו, תוך 60 ימים מקבלת דרישתו בכתב –

	(1) הוצאות שהוציא הנפגע לצרכי ריפויו, לרבות הוצאות אישפוז בבית חולים; 
	
	(2) תשלומים חדשיים שיהיה בהם כדי לספק, עד להחלטה הסופית בענין הפיצויים, את צרכי ריפויו של הנפגע וסיעודו ואת צרכי מחייתו ומחיית בני משפחתו שפרנסתם עליו או את צרכי מחייתם של התלויים בו, לפי הענין; התשלומים לצרכי מחיה ייקבעו תוך התחשבות בהכנסתו של הנפגע עובר לתאונת הדרכים, ובלבד שאם הכנסתו עלתה על ההכנסה המרבית תילקח בחשבון ההכנסה המרבית בלבד." 

יצירת מנגנון מהיר לקביעת נכות
•	סעיף 6א (א)לחוק:
	"שר המשפטים רשאי לקבוע בתקנות הוראות בדבר מינוי מומחה אשר יחווה דעתו בענין הנכות הרפואית של נפגע, או בכל נושא רפואי אחר, לרבות דרכי שיקומו של הנפגע, ובדבר סמכויותיו וחובותיו של המומחה." 

	"בעלי דין יהיו רשאים להזמין את המומחה לבית-המשפט לחקירה, אולם לא יהיו רשאים להביא עדות נוספת של מומחה לענין הנדון אלא ברשות בית המשפט מטעמים מיוחדים שיירשמו."

•	תקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), התשמ"ז-1986 קובעים את מנגנון מינוי המומחה מטעם בית המשפט ולוחות זמנים מהירים יחסית להגשת חוות הדעת של המומחה.
קביעת נכות שלא ע"י בית המשפט
•	סעיף 6ב מאפשר קביעת נכות שלא ע"י מינוי מומחה:
	"נקבעה על פי כל דין דרגת נכות לנפגע בשל הפגיעה שנגרמה לו באותה תאונת דרכים, לפני שמיעת הראיות בתביעה לפי חוק זה, תחייב קביעה זאת גם לצורך התביעה על פי חוק זה".

•	מדובר במקרה שבו אדם נפגע בתאונת דרכים המוכרת ע"י המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה.

•	במצב כזה, ועדה רפואית מטעם המוסד לביטוח לאומי קובעת את אחוזי הנכות של העובד שנפגע. קביעה זו לפי חוק הפיצויים תחייב את הצדדים ובית המשפט.
החוק בראי מטרות דיני הנזיקין
•	המטרה המרכזית של החוק אינה הרתעה או קידום צדק מתקן.

•	מטרה מרכזית אחת של החוק הינה צדק חלוקתי-  מפזרים נזק על כל הנהגים ועל כל הביטוחים .צמצום נטל העלויות באופן קולקטיבי ופיזור העלות על פני החברה באופן צודק ושיוויוני.

•	מדובר בארוע יומיומי שאותו לא ניתן למנוע ולכן יש צדק בפיזור הנזק על פני החברה בכללותה, או לפחות על ציבור הנהגים בכללותו.

•	אין צורך לחפש אשמים או להטיל אחריות על בסיס אשם מוסרי, אלא לחלק את הנטל בצורה שווה תוך תמיכה בקבוצות חלשות (הנפגעים).

•	מימוש עיקרון השבת המצב לקדמותו אינה מלא- ניתנת העדפה של הענקת ביטחון סוציאלי וכלכלי לנפגע באופן מהיר ויעיל.
את מי ניתן לתבוע? הגדרת המעורבים בתאונה
•	נהג-הולך רגל
סעיף 2(א): "המשתמש ברכב מנועי (להלן-הנוהג) חייב לפצות את הנפגע על נזק גוף שנגרם לו בתאונת דרכים שבה מעורב הרכב." 
סעיף 1 מגדיר נפגע: "אדם שנגרם לו נזק גוף בתאונת דרכים."

•	נהג- נוסעים
סעיף 3(א): "בתאונת דרכים שבה היו מעורבים מספר כלי רכב, תחול על כל נוהג האחריות לנזקי הגוף של מי שנסע בכלי הרכב שלו."
(אם אני עושה תאונה ויש לי נוסעים ברכב הם תובעים אותי אני כנהג חב עליהם חובה לפצות ) 
מכאן, חברת הביטוח של הנהג תפצה את הולך הרגל ואת הנוסעים ברכב של הנהג שנפגעו בתאונה.
נפגעים בתאונה מעורבת
•	סעיף 3(ב) קובע:
	"נפגע אדם מחוץ לכלי הרכב בתאונת דרכים שבה היו מעורבים מספר כלי רכב, יהיו הנוהגים חייבים כלפיו יחד ולחוד; בינם לבין עצמם ישאו בנטל החיוב בחלקים שווים. לענין חלוקת החבות בין הנוהגים לפי סעיף קטן זה, רואים כלי רכב כמעורב בתאונת דרכים אם בעת התאונה היה מגע בינו לבין כלי רכב אחר או בינו לבין הנפגע."
 
•	כל הנהגים המעורבים יהיו חייבים כלפי הנפגע ביחד ולחוד: 
	אם הולך רגל שנפגע תובע רק את אחד הנהגים, הנהג הנתבע ישא במלוא האחריות ויוכל לאחר מכן לתבוע את החלק היחסי מהנהגים האחרים שהיו מעורבים בתאונה.

•	מעורבות בתאונה- מבחן טכני: מגע בין הרכב לנפגע או בין כלי הרכב.
תאונה עצמית
•	אין התייחסות מפורשת בחוק הפיצויים לתאונה עצמית.

•	לפי סעיף 3 (א) (2) לפקודת ביטוח רכב מנועי, הפוליסה מבטחת את הנהג בגין נזק גוף שייגרם לו אם ייפגע בתאונת דרכים עפ"י חוק הפיצויים, ולכן עילת התביעה קמה מפקודה זו ומהפוליסה ולא מחוק הפיצויים.

•	אם השימוש ברכב לא היה מבוטח, הוא לא יכול לתבוע אדם אחר (בניגוד לנפגעים אחרים אשר יכולים לתבוע את קרנית).
סיווג הנתבע כאשר הנפגע יצא מרכבו
ע"א 554/89 מדינת ישראל נ' אלראהב:

•	חייל נהג ברכב צבאי.
•	החייל הבחין שמנוע הרכב מתחמם יתר על המידה.
•	החייל עצר את הרכב ויצא לבדוק את המנוע.
•	כשהחייל פתח את מכסה המנוע, המים מהרדיאטור התיזו עליו.
•	החייל קפץ אחורנית ונפגע ממשאית שחלפה בכביש.
•	לא היה מגע בין החייל לרכבו ולא היה מגע בין הרכבים.
•	היה מגע בין החייל למשאית.

האם החייל הוא הולך רגל או נהג? 
החשיבות לקביעה האם האדם הוא הולך רגל או נהג – כאשר מישהו יצא רגע מהרכב ונפגע ממשאית אם יסווגו אותו כהולך רגל הוא יקבל פיצוי מביטוח של המשאית אם יחליטו שהוא נהג זה יהיה מהביטוח שלו של עצמו. 

פסק הדין בעניין אלראהב
•	הנשיא שמגר: יש כאן שימוש ברכב ויש קשר סיבתי בין השימוש ברכב לבין השימוש ברכב. 

•	החייל נפגע כנהג ולא כהולך רגל ולכן חברת הביטוח שביטחה את השימוש ברכב צריכה לפצות אותו.

•	הנימוק: יש קשר סיבתי בין השימוש של החייל ברכב לבין הנזק שנגרם לו.

•	ללא יציאתו של החייל מרכבו הוא לא היה נפגע.

•	החייל ביקש לבצע תיקון ברכב, וזאת בשל השימוש שלו ברכב ולכן זו תאונה מעורבת שבה מעורבים 2 רכבים.
ניתוח פס"ד אלראהב- מבחן הסיכון
•	עצירת הרכב כדי לבדוק תקלה ברכב נכללת בגדר שימוש מוכר ברכב. יציאה מהרכב לבדיקת תקלה בו כוללת סכנת פגיעה מרכב חולף.

•	לכן, כאשר הימצאותו של הנהג מחוץ לרכב קשורה קשר הדוק לשימוש בו (בדיקת תקלה), אז הפגיעה בו תחשב כנגרמת עקב השימוש ברכב (התממשות הקשר הסיבתי-המשפטי ע"י מבחן הסיכון).

•	כאן, החייל נמצא מחוץ לרכב בשל תקלה ברכב, והנזק נגרם כאשר מים רותחים פגעו בו. לכן, הפגיעה מהמשאית היתה בתחום הסיכון שהשימוש ברכב של החייל יצר. 

•	מכאן, החייל מוגדר כנהג ולא כהולך רגל. המדינה תצטרך לפצותו ולא חברת הביטוח של המשאית שפגעה בו.
ע"א 3956/97 חברת הביטוח הלאומית נ' סולימאן
•	הנהג נפגע כשיצא מרכבו לצורך בדיקת תקלה והתיקון בוצע ע"י אדם אחר. 
•	עוד סיטואציה למשל - אם אני נוסעת ברכב ולידי מישהו יוצא לתקן לי איזה משהו ברכב אז הוא נחשב כנוסע ואני זאת שצריכה לפצות אותו אם הוא באותו זמן נפגע מרכב אחר. 

•	השופט אנגלרד: יש לראות בנפגע כנהג. אין מקום להבחין בין נהג שמתקן בעצמו את הרכב לבין נהג שעומד בצד כאשר אדם אחר מתקן את הרכב.

•	הלכת אלראהב חלה כאן: "הימצאותו של הנפגע מחוץ לרכב היתה עקב הקלקול שחל ברכבו. הנפגע עמד סמוך לרכבו והיה נכון בכל רגע לסייע בתיקון הרכב או בבדיקה האם הרכב תקין. בנסיבות אלה, הפגיעה בנפגע ע"י רכב חולף באה עקב השימוש ברכבו שלו." 

•	"כל עוד הימצאותו של הנהג מחוץ לרכבו קשורה בטבורה לשימוש בו תחשב הפגיעה בנוהג על ידי הרכב האחר, כתאונה אשר נגרמה עקב השימוש ברכבו של הנוהג-הנפגע. כיוון שכך לא קמה לו עילה במסגרת חוק הפיצויים כלפי המשתמש ברכב האחר, כי אם כלפי מבטחו האישי." (הש' ריבלין, תאונת הדרכים, תחולת החוק, סדרי דין וחישוב פיצויים, מהד' שלישית, 2012, עמ' 181)
המצב לאור תיקון מס' 8 של החוק (1990)
שימוש ברכב:
	"נסיעה ברכב, כניסה לתוכו או ירידה ממנו, החנייתו, דחיפתו או גרירתו, טיפול-דרך או תיקון-דרך ברכב, שנעשה בידי המשתמש בו או בידי אדם אחר שלא במסגרת עבודתו, לרבות הידרדרות או התהפכות של הרכב או התנתקות או נפילה של חלק מהרכב או מטענו תוך כדי נסיעה וכן הינתקות או נפילה כאמור מרכב עומד או חונה, שלא תוך כדי טיפולו של אדם ברכב במסגרת עבודתו ולמעט טעינתו של מטען או פריקתו, כשהרכב עומד."

מכאן, חברת הביטוח של הנהג תפצעה אותו ולא חברת הביטוח של הרכב הפוגע.
צמצום הלכת אלראהב-1
ע"א 1675/06 אררט חברה לביטוח נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ
 שלושה כלי רכב , שני משפחות שנסעו לטייל לאחד מהרכבים היה פנצר שני הרכבים עזרו בדרך כדי להחליף גלגל , הגברים החליפו גלגל , ונשים עמדו בצד באה משאית ופגע באחת מהנשים שהיו שם והשאלה היא האם אנחנו מגדירים אותה כנוסעת או כהולכת רגל . 
•	התובעת- נוסעת ברכב פרטי (אאודי). 

•	נהג הרכב עצר כדי לעזור לרכב אחר (סובארו) בהחלפת גלגל.

•	הנוסעת-תובעת יצאה מהרכב ועמדה בצד הדרך ודיברה עם קרובתהּ.

•	בעת פירוק הגלגל, הגיח רכב אחר (יונדאי) ופגע בתובעת ובאאודי.

•	ביהמ"ש המחוזי: הסובארו והיונדאי היו מעורבים בתאונה ולכן האחריות מתחלקת בין חברות הביטוח שביטחו את שני הרכבים.

פסה"ד אררט נ' מנורה- השופט ריבלין =נזיקיסט מס1 אחד ) 
•	התובעת אינה נוסעת באחד מהרכבים; היא נפגעת מחוץ לרכב. לכן היא הולכת רגל 

•	נהג שיצא לבדוק תקלה ברכבו ונפגע ע"י רכב אחר ייחשב כנהג שעושה שימוש ברכבו, כש"הימצאותו מחוץ לרכב קשורה בטבורה לשימוש בו ולמעשה מהווה את אותו השימוש". 

•	כאן, הימצאותה של התובעת מחוץ לרכב שבו נסעה לא הייתה קשורה לשימוש בו. לכן, אין לחייב את המבטחת של רכב האאודי. 

•	יש כאן ניתוק בין הפגיעה בתובעת לבין המגע המאוחר יותר של היונדאי והאאודי. זה שולל את האפשרות לראות באאודי רכב המעורב באירוע התאונה שבו נפגעה התובעת. 

•	הסובארו לא היה רכב מעורב בתאונה. כשהיונדאי פגע בתובעת, היא לא הפכה לנוהגת או לנוסעת בסובארו. בהיעדר מגע בין היונדאי לסובארו, יש להטיל את האחריות לתאונה על רכב היונדאי ועל המבטחת של רכב זה.

צמצום הלכת אלראהב- 2
רע"א 9112/06 ביטוח חקלאי נ' המוסד לביטוח לאומי.
•	נהג יצא מרכבו כדי לבדוק מה שלום הנהגת שפגעה בו מאחור ונפגע כשחזר לרכבו לבדוק מבעד לחלון מה שלום בנו שהיה איתו ברכב.

•	השופט ריבלין: לאור תיקון מס' 8 נפגע יוכר כנהג רק אם הימצאותו מחוץ לרכב היתה קשורה "בטבורה לא סתם לשימוש... אלא לאחד השימושים הנזכרים בסעיף 1 לחוק" (סעיף 6 לפסק הדין).

•	כאן, הימצאותו של הנהג מחוץ לרכב אינה מוגדרת כשימוש: 
	"התאונה הביאה את הנסיעה לקיצה, הנפגע יצא מהרכב, התרחק ממנו, ושב לקרבתו. שלב נסיעת ההמשך טרם החל. הנפגע לא נפגע במסגרת השימוש של נסיעה או במסגרת שימוש מוכר אחר."
מיהו הנתבע
•	הנתבע הראשון הינו הנהג- "המשתמש"- הנוהג ברכב:
	סעיף 2(א) לחוק: המשתמש ברכב מנועי (להלן- הנוהג) חייב לפצות את הנפגע על נזק גוף שנגרם לו בתאונת דרכים שבהם מעורב הרכב."

•	סעיף 2(ב)- מתיר השימוש: היה השימוש ברכב על פי היתר מאת בעל הרכב או המחזיק בו, תחול האחריות גם על מי שהתיר את השימוש.

•	מכאן, הכתובת הראשונה- הנהג המשתמש ברכב, ואם הוא לא הבעלים, הכתובת השניה- הבעלים שהתיר את השימוש ברכב. (ניתן לתבוע את שלושתם ) 

•	דוגמאות רווחות- רכבי חברה (מעביד), רכבי חברות להשכרת רכב.
נהיגה בהיתר
הסיטואציה היחידה שהיא לא בהיתר זה גניבה. 
•	כאשר הנהיגה בהיתר- פוליסת הביטוח בתוקף.

•	כשהנהיגה אינה בהיתר ונגרמה תאונה, הפוליסה אינה בתוקף וחברת הביטוח לא תחוייב לשלם את הפיצוי בגין הנזק שנגרם לנפגע.

•	במקרה כזה על הנפגע לתבוע את קרנית.

•	קרנית תוכל לתבוע את הנהג הפוגע בגין הפיצוי ששילמה לנפגע.

•	מכאן, יש חשיבות לשאלה מהי נהיגה בהיתר.
כלל הרשות הראשונית
ע"א 214/81 מדינת ישראל נ' פחימה
•	חייל נהג ברכב צבאי לאחר שקיבל הוראה לנסוע למוסך בטירת הכרמל.

•	הנהג סטה מהמסלול כדי לעבור בביתו שבעתלית לכבות את הבוילר. נסיעה זו היתה ללא רשות. בדרכו לקח הנהג טרמפיסטית למרות האיסור על כך.

•	ארעה תאונה ופחימה, הנוסעת, נפגעה. היא תבעה את הנהג.

•	אם הנהיגה אינה בהיתר אז לתובעת יש עילה נגד המשתמש- הנהג החייל, אבל לא נגד הצבא ולא נגד חברת הביטוח (אם היתה כזו). אם הצבא לא נושא באחריות אז על קרנית יהיה לפצות את הנוסעת (נהיגה ללא ביטוח).

•	האם יש לצפות ממי שעולה לרכב לוודא שיש ביטוח והיתר?
פסה"ד פחימה
•	השופט ברק: ההסכם בין מתיר השימוש למשתמש אינו עניינו של הנפגע: "משהתיר בעל הרכב את השימוש הראשוני בו על-ידי אחר, הוא הניח לאחר לנהוג בו, ואך טבעי הוא, כי יבטח נהיגה זו. פרטי ההסדר בין בעל הרכב לבין הנוהג הם עניין פנימי ביחסים האזרחיים שביניהם."

•	הכלל: כשאדם קיבל את מפתח הרכב מבעל הרכב שהתיר לו לנסוע בו (ולא גנב את הרכב) זוהי נהיגה בהיתר:
	"מאזן השיקולים נוטה לטובת הגישה, כי המבטח של המכונית ולא קרנית יישא בסיכון של סטיית הנוהג מההיתר הראשוני, שנתן לו בעל הרכב... כאשר חברת הביטוח מבטחת את עצם השימוש ברכב, הרי נראה לי, כי 'בתחום המשיכה' של ביטוח זה...צריך ליפול המקרה של נוהג, המשתמש ברכב מכוח היתר שניתן לו, אך בחריגה מתנאיו". 

•	גישה זו נראית לשופט ברק כתואמת לעיקרון האחריות המוחלטת שבחוק.

•	מכאן, הנהיגה היתה בהיתר וזה מאפשר לפחימה לתבוע את המדינה.
	
הרחבת כלל הרשות הראשונית-1
•	ע"א 56/84 אלחדד נ' סלהב
	בעל רכב הכניס את רכבו למוסך על מנת שיחליפו את הריפוד.
	בעל המוסך נסע עם רכב לארוע משפחתי וארעה תאונה.
	הנפגע בתאונה תבע את המוסכניק (המשתמש) ואת בעל הרכב.

•	השופט ברק חוזר על קביעותיו וקובע שכלל הרשות הראשונית לפיו רק גנבי רכב נוסעים ללא היתר נכון גם במקרה זה.

•	יש כאן הרחבה של הכלל שכן ניתן להניח שבעל הרכב לא היתר לבעל המוסך לעשות שימוש ברכבו לצרכיו האישיים (נסיעה לחתונה).
הרחבת כלל הרשות הראשונית-2
ע"א 494/89 סיגלית אסרף נ' אליהו חברה לביטוח
•	חברת השכרה, בעלת הרכב, הגבילה בחוזה עם שוכרי רכבים את השימוש ברכב רק לנהגים מעל 21.
•	השוכר חתם על החוזה אבל נתן לחברתו בת ה- 20 לנהוג.
•	התרחשה תאונה והנהגת נפגעה.
•	לפי פקודת ביטוח רכב מנועי על הנהגת לתבוע את מבטחת הרכב.
•	חברת הביטוח טענה שהנהיגה לא היתה בהיתר.

השופט אור קובע כי כלל הרשות הראשונית חל גם כאן.
	מכאן, מערכת היחסים החוזית בין בעלי הרכב לשוכר שבמסגרתה הופר החוזה לא שוללת את עילת התביעה של הנפגעת-הנהגת. כלל הרשות לא יחול רק במקרים של "סטייה או חריגה קיצוניות במיוחד" (נהג חסר רשיון).

ראו גם: רע"א 8744/08 קרנית נ' דוד ויצמן (מיום 21.11.2010).

המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
סמסטר ב'- חוק הפלת"ד- כלל ייחוד העילה + 
הגדרת תאונת דרכים

ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

ייחוד עילה
•	סעיף 8(א) לחוק:
	"מי שתאונת דרכים מקנה לו עילת תביעה על פי חוק זה, לרבות תביעה על פי ביטוח בסעיף 3(א)(2) ... לא תהיה לו עילת תביעה על פי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף, זולת אם נפגע בתאונה שנגרמה על ידי אדם אחר במתכוון."

•	כאשר מתרחש ארוע של תאונת דרכים ניתן לתבוע בגין נזק שנגרם בה רק עפ"י חוק הפיצויים.

•	המטרה: פיצוי מהיר לכל נפגע
הבעייתיות בכלל ייחוד העילה
•	לא ניתן לתבוע את הגורמים הבאים שגם להם יכולה להיות תרומה לקרות התאונה:
	
	רשות מקומית בגין מפגע בכביש
	מהנדס שהתרשל בתכנון גשר
	משטרה שלא מנעה מנהג מסוכן לנהוג בכביש
	מוכר משקאות אלכוהוליים שמכר משקה לנהג רכב

•	גורמים אלה לא יישאו באחריות בנזיקין גם כאשר ניתן להוכיח את התרומה שלהם לקרות התאונה.

כלל ייחוד העילה- המצב כיום
•	אדם נפגע בתאונת דרכים ולאחר מכן מרופא בבית החולים.
	האם ניתן לתבוע את בית החולים בגין הנזק שנגרם שם?

•	ללא כלל ייחוד העילה התובע יכול היה לתבוע את בית החולים. לאור כלל ייחוד העילה הנפגע יכול לתבוע את כל נזקיו רק מחברת הביטוח.

•	האם לאור כלל ייחוד העילה יכולה חברת הביטוח של הרכב לתבוע את בית החולים על חלקו?

•	ע"א 3765/95 חוסיין נ' טורם- חברת ביטוח הגישה תביעת השתתפות כנגד בית החולים עפ"י סעיף 84 לפקודת הנזיקין המאפשר לנתבע אחד לתבוע מנתבע אחר את חלקו בפיצוי.
	
סעיפי החוק הרלבנטיים
•	סעיף 4 (א) לחוק הפיצויים:
	"על זכותו של נפגע לפיצוי על נזק גוף יחולו הוראות סעיפים 19 עד 22, 76 עד 83, 86, 88 ו-89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]".

•	סעיף 76 לפקודת הנזיקין: 
	"פיצויים אפשר שיינתנו הם בלבד או בנוסף על ציווי או במקומו; אלא שאם (1) סבל התובע נזק, יינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע..."

•	סעיף 84 לפקודת הנזיקין:
	"כל מעוול החב על הנזק רשאי להיפרע דמי השתתפות מכל מעוול אחר החב, או שאילו נתבע היה חב, על אותו נזק, אם כמעוול יחד ואם באופן אחר..." 
זכות התביעה של הנפגע
•	לאור סעיף 76 לפקודה שחל על תאונות דרכים, עקרונית יכול הנפגע לתבוע עפ"י חוק הפיצויים גם את הנזקים שארעו עקב מעשי התרשלות המאוחרים לתאונה, ובכלל זה גם מעשי רשלנות רפואית שארעו לאחר התאונה.

•	אבל, לאור כלל ייחוד העילה, יכול התובע לתבוע רק את חברת הביטוח.

•	השאלה המרכזית: האם חברת הביטוח שעליה הוטל לפצות את הניזוק יכולה לתבוע שיפוי מבית החולים לאור סעיף 8 לחוק הפיצויים?

•	סעיף 4 לחוק הפיצויים אינו מחיל את סעיף 84 לפקודת הנזיקין.

•	אבל, העובדה שסעיף 84 לא נזכר לא שוללת את האפשרות של נתבע אחד לתבוע השתתפו מנתבע אחר, הוא יצטרך להוכיל זאת (השופט אור)
זכות הנתבע לשיפוי
•	השופט אור: קיומה של זכות של מזיק אחד להגיש תביעת שיפוי לפי סעיף 84 לפקודה ממזיק שני מושפעת מקיומו של פטור שיש למזיק השני להשתתפות כלפי הנפגע.

•	היכולת של חברת הביטוח של הרכב לתבוע את בית החולים שהתרשל תלויה בשאלה האם יש לבית החולים פטור מתשלום פיצוי כלפי הנפגע.

•	שני סוגי פטור: פטור דיוני ופטור מהותי.

•	פטור דיוני: התיישנות שחוסמת אפשרות תביעה. פטור כזה אינו משפיע על זכות מזיק אחד לתבוע השתתפות ממזיק שני.
פטור מהותי מחובת השתתפות
השופט אור: מהם המצבים שבהם יש פטור מהותי מהתחייבות?
	
	זכות השתתפות של הנתבע האחד לתבוע את הנתבע השני תלויה בזכותו של התובע לקבל פיצוי מהנתבע השני.

	מכאן, קיים קשר הדוק בין עילת התביעה של הנפגע-הניזוק לבין זכות החזרה של המזיק האחד למזיק השני.

	אם אין לנפגע עצמו זכות תביעה מהותית כלפי המזיק השני הרי למזיק האחד ששילם את הפיצוי לנפגע אין זכות חזרה כלפי המזיק השני.

ההלכה בעניין טורם
•	השופט אור:
•	סעיף 8 לחוק הפיצויים שולל מהנפגע בתאונת דרכים שיש לו עילת תביעה לפי החוק אפשרות להגיש תביעה לפי הפקודה בשל אותו נזק.

•	מכאן, לנפגע בתאונה אין עילת תביעה נגד בית החולים על מעשי הרשלנות הרפואית והנזק שנגרם בבית החולים.

•	המנגנון הזה משקף פטור מהותי לבית החולים מחובת פיצוי לנפגע. 

•	המטרה של קביעת מנגנון כזה היתה הענקת פיצוי מהיר לכל נפגע בתאונת דרכים, תוך יצירת מנגנון יעיל לבירור תביעות בגין נזקי גוף.

•	לכן, חברת הביטוח של הרכב לא יכולה לתבוע השתתפות מבית החולים. 
ע"א 8535/01 ליפשיץ נ' מדינת ישראל
•	אדם נפגע בתאונת דרכים.

•	הוא הגיש תביעה לפי חוק הפיצויים וניתן פסק דין.

•	כשנה לאחר פסה"ד הוא נותח שוב בשל החמרה במצב רגלו.

•	הניתוח היה רשלני ונגרם לו נזק נוסף.

•	הוגשה תביעה נגד בית החולים ומשרד הבריאות לפי הפקודה.

•	בית המשפט המחוזי: דחה את התביעה על הסף לאור טענת הנתבעים שסעיף 8 לחוק לא מאפשר להגיש נגדם תביעה.
השופטת חיות בפס"ד ליפשיץ
•	כשיש לנפגע עילת תביעה לפי החוק נשללת ממנו עילת התביעה לפי הפקודה.

•	סעיף 8 שולל מהנפגע להגיש תביעה בנזיקין אם יש לו עילה לפי החוק.

•	לנפגע יש עילת תביעה נגד המזיק גם בגין החמרת נזק שארעה עקב טיפול רפואי.

•	לאור זאת, אילו ההחמרה במצב התובע ארעה לפני שהסתיים הליך התביעה לפי החוק היה על התובע להעלות את טענותיו בעניין הרשלנות נגד מבטחת הרכב.

•	אבל, כשלנפגע אין עילת תביעה לפי החוק, כי היא מוצתה בפסק דין תקף וסופי, אין הצדקה לשלול עילת תביעה לפי הפקודה בגין נזק שנגרם לו לאחר פסק הדין. 

•	שלילת תביעה תתן פטור גורף לבתי החולים מאחריות בגין מעשי רשלנות שארעו לאחר שארעו תאונות דרכים. תוצאה זו סותרת את מטרות דיני הנזיקין.

•	שלילת פיצוי מהנפגע אינה משקפת צדק מתקן ואף לא צדק חלוקתי.
ע"א 2591/09 אלנסארה נ' שליסל
תביעה 1
•	התובע נפגע בתאונת אופנוע בלא שהיה לו ביטוח חובה.
•	הנתבע (נהג הרכב הפוגע) הורשע במשפט פלילי בגרימת התאונה בשל ביצוע פניה על קו הפרדה במקום חשוך. כתוצאה מהפניה חסם הנתבע את הכביש והתובע (נהג האופנוע) התנגש ברכב הנתבע. לא היתה רשלנות תורמת מצד התובע. הנתבע היה מבוטח כדין.

תביעה 2
•	התובע נפגע בתאונת אופנוע ללא שהיה לו ביטוח חובה.
•	הנתבע שפגע בו הורשע במשפט פלילי בגרימת התאונה בשל סיבוב פרסה בכביש בינעירוני, אגב חציית פס הפרדה. לא היתה רשלנות תורמת מצד הנפגע.

פס"ד שליסל- רקע
•	בהעדר ביטוח חובה תקף, נשללה זכות הנפגעים-התובעים לתבוע לפי חוק הפלת"ד ולכן הגישו תביעה לפי פקודת הנזיקין.

•	בתי המשפט נדרשו להכריע האם כלל ייחוד העילה שולל את זכאות התובעים לפי דיני הנזיקין הכלליים.

•	בתביעה הראשונה קבע המחוזי בחיפה כי עיקרון ייחוד העילה אינו שולל את זכאות התובע-נפגע לתובע עפ"י הפקודה.

•	החוק שולל בסעיף 7(5) מנהג חסר ביטוח תקף לתבוע לפי החוק. מכאן, בהעדר פוליסה תקפה אין לתובע עילת תביעה לפי החוק והוא לא יכול "להנות" מההסדר המיוחד שבחוק. 

•	עם זאת, העדר הזכאות לתבוע לפי החוק אינו שולל את זכאות התובעים לתובע נהג רכב אחר לפי הפקודה.

•	בית המשפט המחוזי מרכז הגיע לאותה מסקנה בתביעה השניה.

פס"ד שליסל- טענות הנתבעים
•	בתאונת דרכים עילת התביעה היחידה היא לפי חוק הפלת"ד. בהעדר ביטוח חובה נשללה מהתובעים עילת תביעה זו. נוכח כלל ייחוד העילה אין עילה אחרת.

•	סעיף 7 מתייחס לנפגעים שאינם יכולים להגיש תביעה לפי החוק. סעיף זה פותח במלים: "נפגעים אלה אינם זכאים לפיצוי לפי חוק זה". 

•	מכאן, לנפגעים אלה עקרונית יש עילת תביעה מכח החוק אך עילה זו נחסמה כעונש על היותם מפרי חוק (ביניהם מי שנהג ללא ביטוח)

•	קרנית יכולה לחזור לנהגים משוללי זכאות ולתבוע מהם את הפיצוי ששילמה להולך רגל או נוסע. מכאן, אם הנהג עצמו נפגע עליו לשאת בחובת הפיצוי בעצמו, כיוון שהוא נושא בחובה זו כלפי אחרים.

•	סעיף 8(ג): "אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לגרוע מתביעה על פי פקודת הנזיקין של מי שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה." אבל, כאן יש לתובע עקרונית עילת תביעה אלא שהיא נחסמה דיונית בשל העדר ביטוח. 

פס"ד שליסל- פסיקת העליון
•	השופט ריבלין לא מקבל את טענות הנתבעים.
	"ההשקפה המקובלת היא כי נפגע אשר נשללה זכאותו לתבוע עפ"י חוק הפיצויים בשל הוראות סעיף 7 עומדת לו הזכות לתבוע עפ"י דיני הנזיקין הכלליים".

•	הוראות סעיף 8 (א) ו-(ג) באות להסיר ספק במקרה של שלילת זכאות לפי סעיף 7 וקובעות שלא נשללת מנפגעים כאלה הזכות לתבוע לפי הפקודה. 

•	בדברי ההסבר להצעת החוק נקבע שנפגעים שאין להם עילת תביעה לפי החוק, כמו אלה שבסעיף 7, יהיו רשאים לתבוע עפ"י הפקודה.

•	ריבלין מסתמך על דברי שופטים בפסיקות קודמות (בן פורת בד"נ 30/83 כהנקא נ' סהר חברה לביטוח, אור בע"א 5773/95 נבולסי נ' אבומנה).
שער הכניסה לחוק
	"מאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה. 

	יראו כתאונת דרכים גם 
	מאורע שאירע עקב התפוצצות או התלקחות של הרכב, שנגרמו בשל רכיב של הרכב או בשל חומר אחר שהם חיוניים לכושר נסיעתו, אף אם אירעו ע"י גורם שמחוץ לרכב, וכן 
	
	מאורע שנגרם עקב פגיעה ברכב שחנה במקום אסור לחנות בו, או  

	מאורע שנגרם עקב ניצול הכוח המיכני של הרכב, ובלבד שבעת השימוש כאמור לא שינה הרכב את ייעודו המקורי. 

	ואולם, לא יראו כתאונת דרכים מאורע שאירע כתוצאה ממעשה שנעשה במתכוון כדי לגרום נזק לגופו או לרכושו של אותו אדם, והנזק נגרם ע"י המעשה עצמו ולא ע"י השפעתו של המעשה על השימוש ברכב המנועי."

הגדרות משנה
•	שימוש ברכב מנועי – נסיעה ברכב, כניסה לתוכו או ירידה ממנו, החנייתו, דחיפתו או גרירתו, טיפול דרך או תיקון דרך ברכב, שנעשה בידי המשתמש בו או בידי אדם אחר שלא במסגרת עבודתו, לרבות הדרדרות או התהפכות של הרכב או התנתקות או נפילה של חלק מהרכב או מטענו תוך כדי נסיעה וכן הינתקות או נפילה כאמור מרכב עומד או חונה, שלא תוך כדי טיפולו של אדם ברכב במסגרת עבודתו ולמעט טעינתו של מטען או פריקתו כשהרכב עומד." 
•	 
•	"רכב מנועי או רכב – רכב הנע בכוח מיכני על פני הקרקע ועיקר יעודו לשמש לתחבורה יבשתית, לרבות רכבת, טרקטור, מכונה ניידת הכשירה לנוע בכוח מיכני בכביש ורכב נגרר או נתמך ע"י רכב מנועי, ולמעט כיסא גלגלים, עגלת נכים ומדרגות נעות."
•	 

הרקע לתיקון מס'  8 משנת 1990
•	תאונת דרכים- "מאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי בין בנסיעת הרכב ובין בעמידתו"

•	המבחן היה יעודי ולא תחבורתי.

•	המבחן: האם הרכב בעת התאונה שימש ליעוד הרגיל שלו, בין אם היעוד של הרכב היה למטרות תחבורה, ובין אם היעוד שלו היה למטרות עבודה. 

•	אם אדם נפגע כאשר נעשה שימוש ברכב לא היה זה משנה אם נעשה שימוש ברכב למטרות תחבורה או למטרה אחרת כל עוד זה נעשה במסגרת אחד מהיעודים של הרכב.
ע"א 236/81 לסרי נ' ציון חברה לביטוח
•	שלוש משפחות (לסרי, ארזי ומשפחה נוספת) יצאו לנופש. 

•	הם שהו מתחת ליריעה שנמתחה מעל המכוניות שהועמדו בצורת 'ח' כשהדופן הרביעית נסגרה על-ידי סירה. 

•	גד לסרי ביקש להחליף בלון גז ששימש את הנופשים. 

•	אירעה דליפת גז ומיד לאחריה פרצה שריפה שאחזה, בין היתר, ביריעות, במכוניות ובדלק שבהן. 

•	כתוצאה מהדליקה נהרגו מר לסרי, מר ארזי, שני ילדים במשפחת ארזי ובני משפחה אחרים נפצעו. 

•	כלי הרכב של לסרי וארזי היו מבוטחים בחברת הביטוח ציון. 

•	בית המשפט המחוזי: לא הייתה כאן "תאונת דרכים".
דעת הרוב בפס"ד לסרי
•	הארוע מהווה תאונת דרכים: התאונה ארעה עקב שימוש ברכב. 

•	אמנם עצם הצבת המכוניות כפי שהוצבו אינה מהווה שימוש ברכב אבל הימצאות דלק במיכלי רכב חונה הינה 'שימוש' ברכב. 

•	נזק שנגרם בשל התלקחות דלק הוא נזק שנגרם 'עקב' שימוש ברכב. 

•	הנזק לא נגרם כיוון שהמכונית שימשה קיר אלא כיוון שהמכונית עלתה באש, כשהשריפה התעצמה ע"י הדלק שהיה במיכלי המכונית.

פסק הדין של השופט ברק
•	אם תוך כדי נסיעה מתלקח מיכל הדלק אז יש לראות בכך נזק הנגרם עקב שימוש ברכב כיוון שסיכון של התלקחות דלק תוך כדי נסיעה הינו בתחום הסיכונים שמכונית עם בדלק יוצרת. 

•	מכונית חונה בתחנת דלק לצורך מילוי דלק. אדם מעשן, ניצוץ מהסיגריה מדליק את הדלק שבמכונית, ואנשים נפגעים. מדובר בתאונת דרכים.

•	הסיכון שהמכונית שבמיכליה דלק יוצרת זהה בנסיעה ובחניה, בין אם החניה היא לצורכי המשך נסיעה מיידי, ובין אם החניה היא לזמן ארוך יותר.

•	תהליך הגרימה של הנזק, בקווים כלליים, נופל למסגרת הסיכון, שסיכוני דלק במכונית יוצרים. אמנם, לא ניתן לדעת את שיעור התרומה המדוייק של קיומו של הדלק במכונית לתוצאה המזיקה, אבל די בכך שהייתה לדלק השלכה על עוצמת השריפה, כדי להטיל אחריות על חברת הביטוח למלוא הנזק. מכונית ללא דלק בתוכה לא הייתה מסבה נזקים אלה. 

מבנה ההגדרה של תאונת דרכים כיום
•	(1) הגדרה בסיסית, (2) 3 חזקות מרבות ו- (3) חזקה ממעטת.

•	ההגדרה הבסיסית מבוססת על שימוש ברכב למטרות תחבורה.

•	שלוש החזקות המרבות מתייחסות למצבים בהם נעשה שימוש ברכב לאו דווקא למטרות תחבורה (החזקה השלישית- המבחן הייעודי).

•	הסיבה: כיבוד פסיקות עבר של בית המשפט העליון.

•	המצב כיום לאחר תיקון 8: דגש על מבחן תחבורתי, אבל לא לאורך כל ההגדרה (חזקה מרבה שלישית - שימוש בכוח המיכני של הרכב). אין כאן מדיניות משפטית אחידה, עקבית וברורה.
ע"א 8061/95 עוזר נ' אררט
עובדות:
•	התובע עבד בטעינת מטען על משאית עומדת.
 
•	המטען הוטען באמצעות מנוף שהיווה חלק בלתי נפרד מהמשאית ומופעל על-ידי הכוח המכאני של המשאית. 

•	בעת הרמת המטען ע"י המנוף התובע נפגע מהמטען המורם. 

•	התובע תבע את הנהג ואררט שביטחה את השימוש במשאית.

•	ביהמ"ש השלום קיבל את התביעה וקבע שמדובר ב"תאונת דרכים". 

•	ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור חברת הביטוח וקבע שאין מדובר בת"ד. 

•	העליון קיבל את ערעור הנפגע וקבע שמדובר בתאונת דרכים!

הליך בדיקת הארוע- האם מדובר בתאונת דרכים?
•	יש לבדוק האם הארוע נופל להגדרה הבסיסית. במסגרת בדיקה זו, יש לבדוק שמדובר בשימוש ברכב, ושהכלי המעורב הינו רכב מנועי לפי ההגדרה שבחוק.

•	במידה והארוע אינו נופל להגדרה הבסיסית, יש לבדוק האם הארוע נופל לגדר אחת החזקות המרבות.

•	במידה והארוע נופל להגדרה הבסיסית או לאחת החזקות המרבות, יש לבדוק האם החזקה הממטעת לא מוציאה את הארוע מגדר ההגדרה של תאונת דרכים והאם מדובר בפעולת איבה.

•	חובת ההוכחה היא על מי שטוען שמדובר בתאונת דרכים. הצד השני צריך להוכיח שהחזקה הממעטת מתקיימת.

ראו: ע"א 10157/09 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' משה דוד פטקין
הליך הבדיקה- תרשים
נסיבות התאונה נופלות לגדר ההגדרה הבסיסית? כן  חזקה ממעטת חלה? לא  תאונת דרכים
							 
			לא				  כן
							    
			 			        לא תאונת דרכים
			
נסיבות התאונה נופלות לגדר אחת החזקות המרבות? כן  חזקה ממעטת? לא  תאונת דרכים
							  		
			לא				    כן 
							 
		     לא תאונת דרכים			לא תאונת דרכים

החזקה החלוטה המרבה גוברת על הגדרת שימוש שבהגדרה הבסיסית במקרה של התנגשות (ברק בפס"ד עוזר נ' אררט)

הגדרת "מאורע"
"מאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה".

השופט ברק בפס"ד עוזר נ' אררט: מעשה התרחשות אחד שמהווה יחידה בפני עצמה ולא הליך הדרגתי וממושך המורכב מגורמים שונים (פרופ' אנגלרד).

ת.א. (מחוזי-חיפה) 943/91 אבישי נ' הפניקס (השופט ברלינר): "אירוע זה אינו צריך להיות אלים. אינו צריך להיות יוצא דופן, הוא יכול להתבטא באופנים שונים ומגוונים ... אך תמיד דרוש שיהא בנמצא אירוע הניתן לזיהוי ואבחון, בנפרד ממהלך הדברים לפניו ואחריו..."

מכאן, שקפיצת רכב על פני גבשושית בכביש המביאה לנזק גופני כהתפרצות ממשית של כאבי גב היא תאונת דרכים, ואילו נזק רציני בהרבה לנהג, שהוא תוצאה של מיקרו-טראומות מתמשכות ומצטברות לאורך השנים בשל שעות נהיגה רבות, בלא קשר בין הנזק לארוע מסויים לא מהווה עילה לפי החוק.

מכאן, הארוע צריך להיות פתאומי וחד פעמי. האירוע יכול להיות נדיר.

הגדרת "נזק גוף"
מאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה".

נזק גוף: "מוות, מחלה, פגיעה או ליקוי גופני, נפשי או שכלי לרבות פגיעה בהתקן הדרוש לתפקוד אחד מאברי הגוף שהיה מחובר לגוף הנפגע בעת אירוע תאונת הדרכים."

בנוסף, לאור פס"ד ע"א 80/88 אלסוחה נ' עזבון דהאן: בני משפחה של אדם שנפגע בתאונת דרכים ונגרם להם נזק נפשי יכולים לתבוע ולזכות בפיצוי בגין הנזק הנפשי שנגרם להם. על קרוב המשפחה הנפגע בנפשו לעמוד בתנאים הבאים:

•	מידת הקירבה לנפגע- רק קרובי משפחה מדרגה ראשונה.

•	התרשמות ישירה ואישית מהארוע- באמצעות ראיה ושמיעה, אבל אין לשלול הכרה בנזק נפשי כשהוא נגרם ממסירת מידע מכלי שני.

•	מידת קירבה במקום ובזמן לאירוע- זירת האירוע אינה כוללת רק את מקום התאונה אלא גם את האמבולנס ובית החולים שאליו הובהל הנפגע הישיר.

•	מהות הנזק הנפשי- פגיעות נפשיות מוכרות בעולם הרפואה.
(ראו גם: ע"א 642/89 עיזבון שניידר ז"ל נ' עיריית חיפה)

יסוד ה"שימוש" 
•	שימוש ברכב מנועי – נסיעה ברכב, כניסה לתוכו או ירידה ממנו, החנייתו, דחיפתו או גרירתו, טיפול דרך או תיקון דרך ברכב, שנעשה בידי המשתמש בו או בידי אדם אחר שלא במסגרת עבודתו, לרבות הדרדרות או התהפכות של הרכב או התנתקות או נפילה של חלק מהרכב או מטענו תוך כדי נסיעה וכן הינתקות או נפילה כאמור מרכב עומד או חונה, שלא תוך כדי טיפולו של אדם ברכב במסגרת עבודתו ולמעט טעינתו של מטען או פריקתו כשהרכב עומד." 

פרשנות המונח שימוש בהגדרה
•	ברק בפס"ד עוזר נ' אררט: תיקון מס' 8 אינו מאמץ את המבחן התחבורתי לכל אורך הדרך.

•	לדוגמא, הקביעה ששימוש ברכב לצרכי הטענה או פריקה של הרכב אינו מהווה שימוש ולכן אינו מהווה תאונת דרכים אינו תואם את מטרת המחוקק להסתמך על המבחן התחבורתי.

•	תיקון 8 מבוסס על הגדרה בסיסית רחבה המאמצת את המבחן התחבורתי, ולצידה תוספות וגריעות ממבחן זה המשקפות את המבחן הייעודי וכן אירועים מיוחדים שהוכרו בפסיקה.

•	מדובר בחקיקה חסרת קו מנחה המשקפת אוסף של מקרים שיש לפרש כל אחד ואחד מהם.
הליך הבדיקה של המונח שימוש
•	כאשר מוכיחים את רכיב השימוש בהגדרה הבסיסית:

יש לבחון האם השימוש ברכב היה למטרות תחבורה.
-	האם זהו שימוש שיש עימו סיכון תחבורתי הנגרם בשל הגשמת היעוד התחבורתי של הרכב.
-	יש לבחון את השימוש הרלבנטי: 
	(1) האם התקיימה אחת מדרכי השימוש המוכרות בחוק, 
	(2) האם שימוש זה בא למטרות תחבורה.

לדוגמא: כניסה ויציאה מרכב הם שימושים מוכרים, אבל לא כל כניסה ויציאה מרכב נעשים לצרכי תחבורה. רק אלה הבאים למטרות תחבורה יכנסו להגדרה הבסיסית.
יסוד "למטרות תחבורה"
מאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה. 

	"המבחן התעבורתי ('למטרות תחבורה') מכוון כלפי השאלה, אם השימוש שנעשה ברכב הוא בגדריו של סיכון תעבורתי. על-פי גישה זו ייעודו של כלי רכב לעניין חוק הפיצויים... הוא לשמש לתחבורה יבשתית. ייעוד זה יוצר, מעצם טבעו, סיכון תעבורתי. כל שימוש ברכב הגורם נזק גוף והנופל לגדריו של סיכון תעבורתי זה הוא 'למטרות תחבורה'. 

	כך, למשל, שימוש תעבורתי עיקרי ברכב הוא בנסיעה בו. נזק גוף הנגרם עקב נסיעה הוא נזק הנגרם עקב שימוש 'למטרות' תחבורה. אחד משימושי הלוואי התעבורתיים לרכב למטרת נסיעה הוא בכניסה לרכב או ביציאה ממנו במהלך הנסיעה או בסיומה. על-כן נזק גוף הנגרם עקב כניסה לרכב או יציאה ממנו הוא נזק הנגרם עקב שימוש ברכב 'למטרות תחבורה'." (הנשיא ברק, עוזר נ' אררט)
פס"ד פדידה נ' סהר- השופט אור
•	התובע, נהג משאית, החנה את רכבו כדי שייעשה בו תיקון. הוא ירד מהמשאית, אבל לאחר זמן קצר נזקק למצית הסיגריות שהושאר במשאית. התובע חזר למשאית, נטל את המצית וכשירד מתא הנהג, מעד, נפל ונפגע.

•	התקיימה כאן אחת מדרכי השימוש המוכרות- ירידה מהרכב. 
	האם מדובר בתאונת דרכים? האם יש שימוש ברכב למטרות תחבורה?

•	החלטה: השימוש בנסיבות המקרה לא נעשה למטרות תחבורה. השימוש ברכב לצורך נטילת המצית לא היה קשור לסיכון תחבורתי והפגיעה בתובע לא ארעה כתוצאה מהתממשות של סיכון תחבורתי. העובדה שהתובע נפל דווקא ממדרגות של רכב ולא ממדרגות של בית היא אקראית. 

•	בוחנים את מטרת השימוש ברכב (כוונת המשתמש)
הקושי הראייתי
•	פס"ד פדידה ממחיש את הקושי הראייתי הכרוך בהבחנה שבין ירידה מהרכב למטרות תחבורה לבין ירידה מהרכב שלא למטרות תחבורה כאשר השוני בין השניים נובע מכוונת המשתמש. הוכחת כוונה אינה עניין קל.

•	השופט ברק בפס"ד דראושה נ' אררט מתייחס לקושי הראייתי: 
	"סבורים אנו שהאופי האובייקטיבי של הפעולה הוא המכריע לעניין אפיון הפעולה כמרכיב של תאונת דרכים ולא כוונת העושה. אכן, הידרשות אל הכוונה שבלב יוצרת לא רק קושי ראייתי כי אם גם קושי ענייני."

•	בדראושה נפגע התובע תוך כדי משיכה ידנית של סל אל תוך כף של טרקטור. התובע טען כי בכוונתו היה לנצל בשלב מאוחר יותר את מנוע הטרקטור ולכן המקרה נכנס לגדר החזקה השלישית. טענה זו נדחתה כי אין די בכוונה לעשות שימוש במנוע הרכב בעתיד. "נדרש ניצול ממש".  
מעבר למבחן אובייקטיבי בפסיקה
כיצד קובעים את המטרה התחבורתית של המצבים בהגדרת השימוש?

פס"ד ביטוח חקלאי נ' טל איזנברג: התובע נפגע במהלך העברת מיכלים למתקן שקילה שהועברו ע"י מלגזה. התובע ירד מהמלגזה כדי לאפס את המתקן לפני שיונח עליו מיכל. בעודו עומד בין המלגזה למתקן נפל מיכל מהמלגזה ופגע בו.

השופט ריבלין: יש לסווג את השימושים המוכרים לכאלה שמעצם טיבם ממלאים את יסוד למטרות תחבורה (נסיעה) ולכאלה שלא (הינתקות מטען כשהרכב עומד).

החוק דורש מימוש מטרה תחבורתית לכל סוגי השימוש.
באשר לשימושי ההינתקות וההדרדרות- אלו אינן צורות שימוש אלא התרחשויות שסווגו ע"י המחוקק כשימוש, למרות שאין להן מטרה תחבורתית. 

מכאן, במצב שבו יש בהגדרת שימוש התרחשויות שאינן מתיישבות עם רכיב "למטרות תחבורה" שבהגדרה הבסיסית כיצד מתייחסים למקרה שנכנס לאחד מהשימושים המוכרים שבהגדרת המשנה של שימוש, כשאין לשימוש זה מטרה? 
ההכרעה בפס"ד איזנברג
•	הדרישה של מטרה תחבורתית חלה לגבי כל השימושים שבהגדרת שימוש ויש לבחון את המטרה התחבורתית לאור ההקשר הרחב של ההתרחשות. 
 
•	כשבוחנים את ההקשר הרחב במקרים שבהם השימוש הוא הינתקות מרכב עומד, לעיתים בדיקת ההקשר הרחב מתמצית בבחינת הפעולה המיידית עצמה, ולעיתים הבדיקה כוללת את שרשרת הפעולות אליה היא משתייכת.
 
•	ריבלין: בעת קרות הנזק המלגזה שימשה ל"מטרה תחבורתית" כי הובלת המיכלים טרם הסתיימה. כיוון שפעולה מיידית זו מקיימת מטרה תחבורתית לא צריך לבחון את שרשרת הפעולות אליה היא משתייכת. השימוש- נפילת מטען מרכב עומד- התרחש תוך כדי הובלה וזה מה שקובע. 

•	בנוסף, פעולת איפוס המשקל היא על רצף הפעולות שייעודן תחבורתי. אין הבדל בין מקרה זה לבין מקרה שבו היה הנפגע יורד מהמלגזה כדי לפתוח שער; כפי שפתיחת שער מאפשרת את המשך הובלת המיכלים, כך האיפוס איפשר את סיום ההובלה.

•	לפסיקה דומה: יונאי נ' אררט, אריה נ' דואני

הביקורת של ריבלין על הפסיקה
•	בחינת שרשרת הפעולות לצורך קביעה האם מדובר בשימוש לצרכי תחבורה- כפי שהציעה הפסיקה- היא מלאכותית שכן אין התמקדות בבדיקת ההתרחשות התאונה בפועל, ולעתים יש ניסיון ליצוק מטרה תחבורתית לפעולה שבמהותה אינה כזו.

•	אבל, האפשרות השניה של אימוץ מבחן כוונת המשתמש ברכב הינו בעייתי ראייתית ועניינית (פס"ד פדידה).

•	מכאן, יש לקבל את המגמה בפסיקה לאמץ מבחן אובייקטיבי לבדיקת יסוד "מטרות תחבורה".

•	הפניקס נ' אורן כהן: כאשר השימוש כרוך מעצם טיבו בסיכון תחבורתי, הקריטריון הקובע יהיה אופיה האובייקטיבי של הפעולה. 

•	מכאן, כאשר ילד מתניע רכב ונוסע בו, סובייקטיבית זה לצרכי משחק, אבל אובייקטיבית זה למטרות תחבורה, כי יש בכך סיכון תחבורתי. 

סיכום יסוד "למטרות תחבורה"
•	המבחן לקביעת השאלה האם היה ברכב שימוש נעשה על בסיס ההכרעה האם היה השימוש למטרות תחבורה.

•	להכרעה האם היה השימוש למטרות תחבורה הפסיקה התמקדה במבחן כוונת המשתמש (פס"ד פדידה) חרף הקשיים שהוא מעורר.

•	לאחרונה, עובר בית המשפט העליון לאמץ מבחן אובייקטיבי יותר הבוחן את האופי של הפעולה שבמסגרתה התרחש המאורע, ו/או את שרשרת הפעולות כשהפעולה הרלבנטית הינה חלק מהם.

•	 אם המטרה של הפעולה באופן אובייקטיבי או המטרה הסופית של שרשרת הפעולות היא תחבורתית (למשל, נסיעה או הובלת מטען) אז מתמלאים יסודות ה"שימוש" "למטרות תחבורה". 
טעינה ופריקה
•	לפני תיקון מס' 8 פריקה וטעינה הוגדרו כשימוש ברכב (פס"ד שולמן).

•	בתיקון מס' 8 הוציא המחוקק את הפריקה והטעינה כשהרכב עומד מהגדרת השימוש ברכב: "ולמעט טעינתו של מטען או פריקתו כשהרכב עומד."

•	הביקורת: דווקא שימוש זה משקף מבחן תחבורתי שכן פריקה וטעינה ממלאות אחר היעוד התחבורתי של הרכב הקשור בהובלה.

•	מכאן, כשנגרם נזק לאדם במהלך פריקה וטעינה כשהרכב עומד לא יוגדר האירוע כשימוש ברכב והמקרה לא ייכנס להגדרה הבסיסית.
גבולות הפריקה והטעינה
הגבולות: מתחילה עם תחילת הטעינה ומסתיים עם סיום הפריקה (שולמן)

מכאן, אדם ההולך עם מטען ממרחק תוך מטרה להטעינו אינו "מטעין", ומי שפרק את המטען ומוביל אותו ממקום הפריקה למקום אחר, אינו "פורק".

ריבלין: אין להרחיב את גדרן של הפריקה והטעינה גם לפעולות ההכנה.

לפני תיקון 8: הרחבת גבולות פריקה וטעינה = הרחבת הזכאות לפי החוק.

לאחר תיקון 8: הרחבת גבולות פריקה וטעינה = צמצום הזכאות לפי החוק.

באיזה כיוון הלכה הפסיקה?
הפסיקה
•	רע"א 6223/98 שיבלי נ' הדר חברה לביטוח
•	העובדות: התובע נפגע כשאחת הגומיות התופסות את הברזנט שנועד לכסות את המטען השתחררה בעת מתיחת הבד על המטען כשהרכב עמד.

•	נפסק (הש' אור): כיסוי של מטען בברזנט וקשירתו מייד לאחר שהסתיימה פעולת הנחת המטען על הרכב מהווה חלק מפעולת הטעינה. פריסת ברזנט על המטען מהווה חלק אינטגראלי מפעולת הטעינה. פעולת הכיסוי של המטען וקשירתו הן פעולות משלימות לפעולת הטעינה כיוון שהן נועדות להבטיח את שלמות המטען ויציבותו. התביעה נדחתה.

•	רע"א 7617/97 קרנית נ' פדל אלשעאר
•	עובדות: משאית הועמסה בבלוקים. מייד לאחר הנחת המטען על ארגז המשאית, פעל התובע לסגירת הדלת האחורית של הארגז, דלת שנפתחה קודם לצורך ביצוע הטעינה. במהלך סגירת הדלת היא נשמטה ופגעה בתובע.

•	נפסק (הש' אור):
	סגירת הדלת האחורית שנפתחה קודם לכן לצורך טעינה מהווה חלק מפעולת הטעינה. פתיחת דלת אחורית של משאית כמו גם סגירתה עם סיום הטעינה הינן פעולות לוואי של הטעינה. פתיחת הדלת נעשתה כדי לאפשר טעינה. סגירת הדלת לאחר הטעינה באה להשלים את פעולת הטעינה  ע"י החזרת הרכב למצבו הקודם. התביעה נדחתה.
פריקה וטעינה והחזקות המרבות
•	פריקה/טעינה ע"י ניצול הכוח המיכני של הרכב נכנסת לחוק מכוח החזקה המרבה השלישית.

•	פריקה/טעינה כשהרכב עומד במקום שאסור היה לחנות בו נכנסת לגדר החזקה המרבה השנייה.

•	התפוצצות של חלק מהרכב תוך כדי פריקה/טעינה נכנסת לגדר החזקה המרבה הראשונה.

•	בהתנגשות שבין פריקה וטעינה שאינה שימוש לבין החזקה המרבה, החזקה המרבה גוברת.

•	אירוע שנגרם עקב ניצול הכוח המיכני של הרכב בעת פריקה וטעינה כשהרכב עומד הינו תאונת דרכים (עוזר נ' אררט)
הפסיקה הרלבנטית
•	"כאשר הטעינה והפריקה באמצעות הכוח המיכני של הרכב העומד הן חלק מייעודו המקורי של הרכב אשר ממשיך להיות גם בעל ייעוד תחבורתי, כי אז נזק הנגרם תוך טעינה ופריקה נופל לגדר החזקה החלוטה בעניין ניצול הכוח המיכני של הרכב." (פס"ד עוזר נ' אררט)

•	הלכה זו לעניין פריקה וטעינה חלק הן על הפורק/מטעין והן על עובר אורח. אם לא היה שימוש בכוח המיכני של הרכב התביעה תידחה:
	
	פס"ד פטקין: הולך רגל נפגע כשחלף על יד משאית ממנה נפל חלק ממטען שאותו פרקו באותה שעה מהמשאית. 

	נפסק (הש' ריבלין): אין מדובר בתאונת דרכים כי הנזק נגרם לתובע במהלך פריקת המטען מרכב עומד ללא ניצול הכוח המיכני של הרכב.

שימוש לא מוכר מול החזקות המרבות
•	נוכח הליך הבדיקה של ההגדרה של תאונת דרכים (פס"ד עוזר נ' אררט), יש לבחון קודם האם הארוע נכנס לגדר ההגדרה הבסיסית. 

•	במידה והארוע לא נכנס להגדרה הבסיסית כי מדובר בשימוש לא מוכר של פריקה/טעינה, יש לעבור ולבחון האם הארוע נכנס לגדר אחת החזקות המרבות. 

•	אם הארוע נכנס לגדר אחת מהן (למשל, שימוש בכוח המיכני של הרכב ובלבד שלא שינה מייעודו המקורי) אז יהיה מדובר באירוע שהחוק חל עליו גם אם מדובר בפריקה/טעינה (הנשיא ברק, פס"ד אשטרום נ' מנופי אבי).
שימוש מוכר מול שימוש לא מוכר
•	פס"ד אוסם נ' סמג'ה: במהלך פעולה של פריקת סחורה ממשאית, ביקש התובע לרדת מהמכולה של המשאית. במהלך הירידה הוא נפל ונפגע.

•	נפסק (הש' ריבלין): אדם שנפגע כתוצאה משימוש ברכב מנועי או כתוצאה מהתרחשות המוחזקת כתאונת דרכים זכאי לפיצוי. העובדה שבאותה עת התרחשה פעולה של טעינה או פריקה אינה משנה ככלל את הזכאות לפיצוי לפי החוק ואינה גורעת ממנה. נפסק גם שאין זה משנה שהשימוש המוכר נתפס כפעולת לוואי לשימוש הלא מוכר (כמו פריקה וטעינה):

•	"השימוש המוכר [כניסה לרכב או יציאה ממנו באותו מקרה] די בו כדי להביא את המקרה בגדר חוק הפיצויים... גם אם נראה בפעולת העלייה לרכב או הירידה ממנו... כפעולת לוואי הקשורה בזיקה הדוקה לטעינה או לפריקה, גם אז לא תישלל תחולת החוק."
ניתוח פס"ד אוסם נ' סמג'ה
•	למרות שפעולת טעינה/פריקה הוחרגו מכלל שימוש ברכב הן עדיין בעלות אופי תחבורתי גם כשהרכב עומד והן ממלאות אחר השימוש התחבורתי של הרכב למרות ההחרגה שבחוק. לכן, יש היגיון שפעולה אחרת שמהווה שימוש מוכר תיתן תחולה לחוק גם אם מדובר בפריקה/טעינה.

•	מבחינת לשון החוק, אין מניעה לקבוע ששימוש מוכר גובר על חריג הפריקה/טעינה. מטרת החוק היא לתת פיצוי מהיר לכל נפגע.

•	השימוש המוכר יוצר סיכון תעבורתי נוסף לזה של פריקה/טעינה.

•	יש ליצור כלל הכרעה ברור, אחיד ועקבי המפחית מהצורך להידרש להבחנות דקות בין מקרים שונים ומייתר את הצורך לקבוע את גבולות השימוש המוכר מצד אחד ופעולות פריקה וטעינה מצד שני.

•	מכאן, ארוע תאונתי שהתרחש בעת כניסה לרכב בשעה שמכונאי רכב מבצע תיקון דרך ברכב תיכנס לגדר החוק (ריבלין בפס"ד אוסם נ' סמג'ה).

המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
סמסטר ב'- חוק הפלת"ד- הגדרת תאונת דרכים: 
קשר סיבתי והגדרת רכב

ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

עקב- קשר סיבתי
מאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה. 

זהו רכיב הקושר בין השימוש ברכב לנזק שנגרם. יש להוכיח שנזק הגוף נגרם כתוצאה משימוש ברכב מנועי (קשר סיבתי עובדתי ומשפטי).

קשר סיבתי עובדתי:
יש להוכיח זיקה פיזית בין השימוש לבין הנזק- מבחן האלמלא: הסיבה שבלעדיה אין: גורם מסויים (השימוש ברכב) הוא הסיבה העובדתית לקרות הנזק כאשר בלעדיו לא היה נגרם הנזק.

קשר סיבתי משפטי:
יש לבחור מבין הגורמים העובדתיים שהסבו את הנזק את אלה שהמשפט רואה בהם גורמים רלבנטיים.
קשר סיבתי-משפטי
שלושה מבחנים אפשריים ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה:
הצפיות: האם ניתן וצריך היה לצפות שאם המזיק לא ינהג בזהירות ייגרם נזק?
האם המזיק כאדם סביר צריך היה לצפות שהתרשלותו תגרום לנזק לנפגע, גם כאשר בשרשרת האירועים התערב גורם נוסף.

הסיכון: האם התוצאה המזיקה נפלה בתחום הסיכון שיצרה התנהגות הנתבע? אם הפגיעה בניזוק (הולך הרגל) היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגות המזיק (הנהג) אז יש קשר סיבתי (גם אם היה גורם נוסף לקרות הנזק).
 
השכל הישר: האם התנהגות הנתבע תרמה בפועל הגיונית להתהוות הנזק? האם התערבות של גורם נוסף מנתקת הגיונית את קיומו של קשר לנזק?

פס"ד שולמן נ' ציון
•	שולמן נכנס בבוקר למכוניתו כדי לנסוע לדרכו. התנעת המכונית הביאה לפיצוץ מטען חומר נפץ. שולמן נפצע ונפטר מיד אחר כך.

•	האלמנה והבן תבעו לפי חוק הפיצויים.

•	בית המשפט המחוזי: התביעה נדחתה כי לא התקיים קשר סיבתי בין השימוש ברכב למותו של שולמן.

•	בית המשפט העליון: אימץ את מבחן הסיכון וקבע כי קיים קשר סיבתי- משפטי בין השימוש ברכב לבין התוצאה, ולפיכך מדובר בתאונת דרכים.

•	לא היתה מחלוקת שנעשה שימוש- התנעת הרכב. המחלוקת: האם הנזק ארע עקב השימוש הזה.
ניתוח פס"ד שולמן
•	המבחן המועדף הוא מבחן הסיכון: שימוש ברכב הוא גורם ממשי לנזק הגוף שנגרם, אם הנזק הוא בתחום הסיכון שהשימוש ברכב יוצר, ואשר בגינו ביקש המחוקק לתת פיצוי. 

•	למשל, נסיעה (שימוש ברכב) יוצרת סיכון שהולך רגל ייפגע כאשר הנהג נוסע מהר ולכן כשסיכון זה מתקיים ויש פגיעה, יש קשר סיבתי-משפטי.

•	ההצדקות (השופט ברק): 
	- מבחן שתואם אחריות ללא אשם.
	- מבחן שתואם את מטרת המחוקק בהגדרת המונח "שימוש"
	 - מבחן שמבוסס של שיקולי מדיניות משפטית- מבחן גמיש ולוקח בחשבון אינטרסים וערכים שהחוק מתחשב בהם.
	- מבחן המאפשר לשלב בתוכו את מבחן השכל הישר.
יישום מבחן הסיכון
•	עפ"י מבחן הסיכון, כל נזק הנופל למסגרת הסיכון שנסיעה ברכב יוצרת נגרם עקב אותה נסיעה וניתן לראות בה בגורם לגרימת הנזק.

•	כל סיכון שנופל למסגרת אחד משימושי הלוואי ברכב מהווה גורם ממשי לתאונה (למשל, כניסה ויציאה מהרכב, פתיחה וסגירה של דלת הרכב).

•	בנוסף, נזק שנופל למסגרת הסיכונים שתיקוני דרך ברכב יוצרים נכנס גם הוא למסגרת תאונת דרכים כי סיכונים אלה נובעים משימוש ברכב.

•	עפ"י הלכת שולמן, כל נזק הנופל למסגרת הסיכון שהשימוש העיקרי ברכב ושימושי הלוואי בו יוצרים נגרם ע"י אותו שימוש ויש לראות באותו שימוש גורם ממשי לנזק. 

•	מבחן זה לא שונה בתיקון מס' 8 שבו שונתה ההגדרה של תאונת דרכים- השינוי היה מעבר ממבחן ייעודי למבחן תחבורתי. 
ההכרעה בעניין שולמן
•	השאלה בשולמן:
	"האם נזק גוף, המתרחש בשל פיצוץ (שמקורו בחומר נפץ או במוקש) הנגרם על-ידי התנעת המכונית או נסיעתה, הינו נזק הנגרם "עקב השימוש" של רכב מנועי?"

•	הפסיקה עד שולמן שללה קשר סיבתי במקרה כזה: 
	- נזק, הנגרם על-ידי פעולה רצונית מודעת של מטמיני פצצה וע"י פעולה רצונית לא מודעת של הנוהג, הוא נזק שנגרם ע"י הגורם הרצוני והמודע; 

	- פעולה מכוונת של צד שלישי מנתקת את הקשר הסיבתי 

	- החוק בא לפצות בגין סיכונים תעבורתיים, ופיצוץ לא נובע מסיכון תעבורתי 

	- פיצוץ פלילי הוא זר לשימוש ברכב והרכב משמש כזירה בלבד
הכרעתו של השופט ברק בשולמן
•	"העובדה, שהפיצוץ נגרם ע"י גורם מתערב זר רצוני אין בה כשלעצמה כדי לנתק את הקשר הסיבתי-המשפטי לעניין חוק הפיצויים. 

•	ההתערבות הבלתי צפויה של גורם זר רלוואנטית לעניין האחריות המבוססת על התרשלות. אין היא רלוואנטית לעניין האחריות המוחלטת. 

•	אכן, רבות הדרכים שבהן עשוי עבריין לפגוע בקורבנו. העובדה, שהוא עושה כן באמצעות כלי רכב, אין בה כדי לשלול מפעולתו את אופיה כתאונת דרכים. טול עבריין הנוהג במכוניתו, ומתוך רצון להרוג את קורבנו דורס אותו. הקורבן נפגע עקב השימוש ברכב מנועי. 

•	האופי הפלילי של התנהגות הנוהג לא היה בו, בכל הנוגע לזכותו של הנפגע, כדי לשלול מהתאונה את אופיה כתאונת דרכים."

נימוקיו של השופט ברק
•	התנעת המכונית היא לא רק גורם עובדתי לנזק (סיבתי-עובדתי), כך שללא ההתנעה הנזק לא היה מתרחש, אלא גם גורם "משפטי" לנזק. 

•	ההתנעה היא גורם "משפטי", שכן היא גורם ממשי לנזק:
	- התנעה היא שימוש ברכב (התנעה יכולה לגרום לפיצוץ במנוע ולפגיעה).
	- המקרה בשולמן דומה למצבים אחרים כמו התפוצצות גלגל בנסיעה."
	- "הנזק שנגרם כתוצאה מהפעלת המוקש הוא במסגרת הסיכונים שנסיעה במכונית גוררת עמה...אינני רואה כל הבדל בין מוקש, המוטמן מתחת למכונית, או רימון, הנזרק לעבר המכונית, לבין עץ, המצוי בשולי הדרך והנופל על נוסעי המכונית ופוגע בהם, או בור, הנפער בכביש או גשר, המתמוטט והורס כביש. ... [אלה]  סיכונים, שנוסעי רכב נתקלים בהם מדי פעם בתוך המכונית, וזו יוצרת סיכון מיוחד של מעין "מלכודת" בה "נתפס" הנוהג."
	-שיקולי מדיניות משפטית- העדפת עיקרון פיזור הנזק ופיצוי לניזוק.

התוצאה: מדובר בתאונת דרכים.
המצב המשפטי לאחר תיקון מס' 8
•	החוק הוציא אירוע שנועד לגרום לנזק באופן מכוון (החזקה הממעטת), ומכאן שהאירוע בשולמן לא ייחשב כיום לתאונת דרכים.

•	אבל, האם לאחר תיקון מס' 8 מבחן הסיכון עדיין חל? כן, עם התאמה למבחן התעבורתי שנקבע בהגדרה הבסיסית בתיקון 8.

ע"א 6000/93 עיזבון קאוסמה נ' ג'רבי. 
	מערבל בטון נשא עמו בטון מוכן. המערבל עצר במרחק מגדר בטון שהיתה בתהליך הקמה. הבטון המוכן נפרק מהמערבל ע"י משאבת בטון הנפרדת מהמערבל. ממשאבת הבטון נמשך צינור נייד. המשאבה הופעלה ע"י מנוע המערבל. הנפגע עבד ביציקת גדר הבטון. הוא אחז בצינור הנייד על מנת לפרוק את הבטון. מעל לגדר הבטון וליד המשאבה היו חוטי חשמל של מתח גבוה. תוך כדי כיוון הצינור הנייד הוסט הצינור לעבר חוטי החשמל והעובד התחשמל ומת. המחוזי קבע שלא מדובר בתאונת דרכים כי הנזק לא נגרם עקב ניצול הכוח המיכני של המערבל.

קואסמה נ' רג'בי
מבחן הסיכון הוא המתאים ביותר, ובו יש לשלב את מבחן השכל הישר (האם התנהגות המזיק תרמה בפועל להתהוות הסיכון שאותו בא החוק להסדיר).

עפ"י מבחן הסיכון, ניתן לראות בפעילות הרכב המנועי כגורם לנזק אם הנזק הוא בתחום הסיכון שהפעילות ברכב יצרה ושבגללה הטיל החוק אחריות.

כשמדובר בהגדרה הבסיסית- האם הנזק נגרם הוא בתחום הסיכון שהשימוש ברכב למטרות תחבורה יצר.

כשמדובר בחזקה המרבה השלישית- האם הנזק שנגרם הוא בתחום הסיכון שניצול הכוח המכאני של הרכב לייעודו המקורי הלא תעבורתי יצר.

בפס"ד קואסמה, נקבע שאילו היה הניזוק נפגע מהבטון שהוזרם בצינור המערבל או מזרם חשמל שמקורו בכוח המיכני שלו, ניתן היה לקבוע שהנזק שנגרם הוא בתחום הסיכון שניצול הכח המיכני של המערבל יצר. אבל, כאן, הפגיעה הגיעה מחוטי החשמל ומסיכון שהם יצרו. לכן, אין כאן קשר סיבתי.

מבחן ייעודי ומבחן תחבורתי- ביחד?
•	יש חשיבות מיוחדת למבחן הסיכון נוכח ההגדרות השונות של תאונת דרכים.
	ההגדרות השונות של תאונת דרכים מתייחסות לסיכונים שונים.

•	לכן, נדרש מבחן סיבתי שייתן ביטוי לעיקרון הסיכון אותו מבטאים המצבים השונים, ויהיה גמיש כדי לכלול סיכונים שונים עפ"י מהות הפעילות ברכב.

•	כך, בעוד שההגדרה הבסיסית מבוססת על סיכון תחבורתי והחזקה המרבה השלישית מבוססת על סיכון לא תחבורתי, מבחן הסיכון הוא גמיש דיו לבטא סיכונים שונים ורחב דיו לתת ביטוי לעיקרון סיבתי משותף לכולם.

•	ככלל, מבחן הסיכון התחבורתי לאחר תיקון 8 הוא הדומיננטי אבל יש התייחסות למבחן סיכון ייעודי בחזקה המרבה השלישית.

•	מבחן הסיכון משתנה בהתאם לסיכון שמפניו בא המחוקק להגן בחלקיה השונים של ההגדרה (בסיסית-תחבורתי, חזקה מרבה- ייעודי). 
מבחן הסיכון- עוזר נ' אררט
 שופט ברק 
•	"...כך, למשל, נהיגה היא שימוש עיקרי ברכב. על-כן כל נזק הנופל למסגרת הסיכון שהנסיעה יוצרת נגרם 'עקב' אותה נסיעה. 

•	כך, למשל, נוסע שנפגע מרסיסי זכוכית של המכונית שנסע בה, שנגרמו על-ידי אבן שהושלכה לעבר המכונית הנוסעת, נפגע 'עקב' שימוש ברכב מנועי. 

•	ירידה מרכב ועלייה אליו הן שימוש לוואי ברכב. כל נזק הנגרם במסגרת הסיכון ששימוש לוואי זה יוצר, הוא נזק הנגרם 'עקב' אותו שימוש. כך למשל, מי שניזוק בשל פתיחת הדלת או סגירתה ...ניזוק 'עקב' השימוש ברכב. 

•	חניה היא שימוש לוואי של הרכב. נזק הנגרם בשל החניה נופל למסגרת הסיכון שחניה גורמת, והוא מהווה, על-כן, נזק שנגרם 'עקב' שימוש ברכב מנועי. 

•	לעומת זאת, נזק הנגרם בתוך רכב, ושהרכב משמש בו רק זירה לאירוע, בלא קשר לסיכון שהשימוש (העיקרי או המשני) יוצר, אינו נזק הנגרם 'עקב' השימוש ברכב." 
הרכב כזירה לאחר תיקון מס' 8
ע"א 1389/98 מזאוי נ' מד"י: התובע נסע ברכב שהיה נהוג בידי בן-דודו. ברכב נסע גם חייל שהחזיק רובה שהיה טעון. תוך כדי הנסיעה נפלט כדור מהרובה והתובע נפגע. הסיבה היתה לחיצה בלתי רצונית על הדק הרובה ולא טלטולי הדרך.
האם מדובר בתאונת דרכים ? 
•	דעת הרוב (השופט אריאל): התובע נפגע בתאונת דרכים כי: "יש לראות בנשק בתוך כלי הרכב כסיכון, הכרוך בנסיעה...כמו כל חפץ הנמצא בתוך הרכב. מה עוד שמדובר בחפץ מסוכן, המובל או מוסע בתוך הרכב וגורם לפגיעה. פגיעתו [של הרובה] בתובע נבעה, באופן בלתי אמצעי, מהכדור שנפלט ממנו, עקב אותה נסיעה ספציפית הקשורה באותו חייל, עם אותו הרובה ואותו הכדור כחלק בלתי נפרד מאותה נסיעה ברכב. סיכון ההיפגעות מהרובה...היווה באותו מועד סיכון שבנסיעה ברכב, היינו עקב שימוש בו. הסיכון האמור היה באותה עת טבוע באותה נסיעה ספציפית, כחלק בלתי נפרד מהרכב ומהשימוש בו.

דעת המיעוט (טירקל): נזק הנגרם ע"י המטען עצמו אינו נזק שנגרם עקב השימוש ברכב, ויש להבחין בין דלק המשמש לצורך הנסיעה (חלק בלתי נפרד מהרכב כמו בפס"ד לאסלי) למטענים אחרים שהסיכון הגלום בהם אינו סיכון שהשימוש ברכב יוצר.
דנ"א 4015/99 רותם נ' מזאוי
ההרכב (השופט אור) קיבל את דעת המיעוט: 
	הרכב שימש כזירה להתרחשות הנזק. 
	
	מבחן הזירה, הבוחן האם הרכב שימש רק זירה לארוע או האם השימוש בו גרם לאירוע המזיק, אינו מסתמך על בדיקה האם מדובר במעשה מכוון או רשלני, במצב הרכב בעת קרות הנזק, בזווית הפגיעה ובאופן הפגיעה. 
	
	מבחן הזירה בוחן עפ"י השכל הישר האם השימוש שנעשה ברכב תרם באופן רלבנטי ממשי לקרות הנזק. אם התשובה חיובית אז יש קשר סיבתי-משפטי בין השימוש ברכב לנזק. 
	
	מבחן השכל הישר נועד להגמיש את מבחן הסיכון ולהתאים אותו למקרי גבול קשים כמו מקרה זה שבו עולה השאלה האם השימוש ברכב תרם תרומה משמעותית לקרות הנזק.

ניתוח ד"נ מזאוי
•	המקרה בפרשת מזאוי לא נגרם עקב שימוש ברכב כמשמעותו בחוק.

•	מבחן השכל הישר תוחם את מבחן הסיכון שכן הוא בודק האם השימוש ברכב תרם תרומה רלבנטית ממשית להתרחשות הנזק.

•	במקרה של מזאוי השימוש ברכב לא תרם תרומה רלבנטית לנזק שנגרם. עצם נוכחות הנוסעים ברכב אינה תרומה שכזו.

•	באופן דומה, נשיכת כלב, הכשת נחש, והידבקות בוירוס אינם סיכונים האופיינים לנסיעה ברכב ולשימוש ברכב לצרכי תחבורה, שכן הם יכולים להתרחש בכל מקום אחר. לכן, הרכב שימש זירה בלבד. 
העדר קש"ס בין השימוש לנזק
•	יש להוכיח קשר בין התרחשות הנזק לאחד השימושים המוכרים בחוק.
	
•	אדם התנגש עם רכבו בגדר הפרדה, יצא מהרכב, התקשר מהנייד שלו להזמין גרר, וכשהוא עומד בשוליים נפגע מרכב חולף. במקרה הנדון אין קש"ס בין השימוש ברכב (תיקון או טיפול דרך) לפגיעה:  

	"הנפגע פסע הלוך ושוב על שולי הכביש כשהוא מבצע שיחות טלפון הקשורות לתאונה. הוא לא ביצע כל פעולת תיקון דרך ואף לא התכוון לבצע פעולה כזו, אלא התעתד להזמין רכב גרר, שכן מדובר היה בתקלה מורכבת שחייבה הזמנתו של בעל מקצוע. לאור האמור, אין לראות [בנפגע] כמי שנפגע במסגרת השימוש של "תיקון רכב". מובן גם כי אין לראותו כמי שנפגע במסגרת השימוש של נסיעה, שכן תאונת הרכב הביאה את הנסיעה לקיצה." (מנורה נ' אליהו).

ניתוק הקשר הסיבתי-גורם זר מתערב
בנזיקין, התרשלות מזיק שני אינה מנתקת קש"ס בין הנזק להתרשלות המזיק הראשון אם הראשון צריך היה לצפות את התרשלות השני.

בנזיקין, מעשה שהתבטא ברשלנות בדרגה גבוהה שלא היה בידי המזיק הראשון לחזות מראש, מנתק את הקש"ס בין המזיק הראשון לנזק.

השאלה כאן: האם דיני ניתוק הקש"ס חלים גם על תביעות לפי החוק?

סעיף 64 לפקנ"ז המסדיר את הקש"ס וניתוקו אינו חל באופן מפורש על תביעות לפי החוק, אם כי הפסיקה הכירה בדרישה להוכחת קש"ס.
 
ניתוק הקש"ס נתון למדיניות שבבסיס החוק (אחריות מוחלטת והעדר אשם).
ניתוק קש"ס בחוק הפיצויים
•	השאלה האם התרשלות מזיק שני (למשל, רשלנות רפואית) מצויה בתחום הסיכון ששימוש ברכב יוצר היא שאלה של מדיניות שיפוטית.

•	המסקנה מפס"ד שולמן: גם התרשלות רפואית חמורה במסגרת טיפול בבית חולים בנפגע תאונת דרכים באה בגדר סיכון ששימוש ברכב יוצר (לאור כלל האחריות המוחלטת).

•	בית המשפט בשולמן: "מבחן הסיכון קובע כי הקשר הסיבתי מתקיים...אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של המזיק, וזאת גם אם התוצאה המזיקה נגרמה בשל התערבותו של גורם זר".

•	עפ"י מבחן הסיכון השאלה היא מהו הסיכון שאותו ביקש המחוקק למנוע, וכשנקבע מתחם של סיכון כל נזק שנופל למתחם מקיים את הקש"ס.

•	האם המחוקק ביקש למנוע סיכון של פגיעה ברשלנות רפואית לאחר ת"ד?
שולמן- ניתוק קש"ס
•	כשם שפגיעה נפשית בקרוב משפחה היא בתחום הסיכון שיוצרת התנהגות המזיק (נהג הרכב), כך ניתן לטעון כי גם פגיעה עקב טיפול רפואי רשלני חמור בנפגע תאונת דרכים הוא בתחום סיכון זה.

•	מסקנה זו עולה מפס"ד שולמן והיא לא השתנתה לאחר תיקון מס' 8.

•	ריבלין: הנזק הראשוני נקשר לארוע התאונתי אם הוא מצוי בתחום הסיכון שבגינו בא החוק לפצות, ונזק עוקב שבא לאחר הנזק הראשוני יישאר בגדר העילה ויקנה זכות תביעה לפי החוק רק אם לא יהיה רחוק מדי משפטית.

•	סעיף 76 לפקנ"ז (חל על תביעות בגין תאונות דרכים דרך סעיף 4 לחוק): 
	"פיצויים אפשר שיינתנו הם בלבד או בנוסף על ציווי או במקומו; אלא שאם (1) סבל התובע נזק, יינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע..."

הטענה: נזק מרשלנות לאחר תאונת דרכים "עלול לבוא באורח טבעי...".
ריחוק הנזק- עמדת ריבלין
•	הקש"ס דן בשאלת האחריות לנזק. 

•	ריחוק הנזק עוסק בהיקף האחריות.
 
•	ריחוק הנזק (ברשלנות ובאחריות מוחלטת) נקבע על בסיס מבחן הצפיות.

•	השאלה האם הנזק השני צפוי נגזרת מצפיותו של האירוע הנוסף. מדובר בצפיות סבירה, או ביכולת אובייקטיבית לצפות את האירוע.

•	ניתן להצביע על מבחני עזר (לא מבחנים מצטברים, לא רשימה סגורה): 
-	ריחוק בזמן ובמקום של האירוע השני 
-	הסתברות מראש של האירוע הנוסף 
-	מבחן הישירות והתלות שבין שני האירועים

רע"א 4394/09 גרגורי לנדרמן נ' סגיב הנדסה
•	אדם נפגע בתאונת דרכים, מובל לבית חולים וניזוק כתוצאה מטיפול רשלני. התאונה היא הארוע הראשון, והטיפול הרפואי הוא הארוע השני.

•	הש' ריבלין: הטיפול הרפואי מהווה אירוע נפרד מובחן נוסף. האם הוא רחוק מדי?

•	מבחן הישירות: ניתן לראות בהגעתו של הניזוק לבית החולים שם טופל באופן רשלני פועל יוצא ישיר של אירוע התאונה. מכאן, יש קשר סיבתי-עובדתי ישיר בין אירוע התאונה הראשון לאירוע השני. (נזק קרוב ) 

•	מבחן ההסתברות: ההסתברות מראש לכשל בטיפול הרפואי יוצרת זיקה בין שני האירועים.

•	מכאן, הנהג צריך לצפות גם אירוע של טיפול רפואי רשלני. אין זה אירוע עצמאי 
והנזק אינו רחוק.
בגלל סעיף 8 הנהג או הולך רגל לא יכול לתבוע גם לפי פלת"ד וגם לפי פקודת נזיקין, כאשר יש תאונת דרכים ורשלנות רפואית שנגרה כאשר אדם הגיעה לבית חולים אחרי תאונת רכים יש לתבוע רק את חברת ביטוח והיא זאת שתישא בכל הנזק, כי הנשקים נגרמו בשל קרבה . 
הגדרה בסיסית - קשר סיבתי - סיכום
•	המבחן לקביעת קשר סיבתי בין שימוש ברכב לנזק היא מבחן הסיכון.

•	יש לבחון איזה סיכונים ביקש המחוקק למנוע משימוש ברכב (כמו נזק מנסיעה) ואם הנזק נגרם כשהתממש אחד מסיכונים אלה- יש קש"ס.

•	יש לבחון האם השימוש ברכב תרם באופן ממשי לקרות הנזק; אם לא- אז הרכב שימש כזירה בלבד ולא יתקיים קש"ס.

•	כשבוחנים את היקף האחריות יש לבדוק האם הארוע השני או המעשה של הגורם הזר המתערב היה צפוי (רשלנות רפואית) שאז היקף האחריות של הנהג יחול גם על כך או שמא בלתי צפוי (מעשה מכוון) שאז לא ישא הנהג באחריות לנזק/פעולה הנוספת.
יסוד "רכב"
•	המונח רכב מנועי זכה להגדרה נפרדת בחוק והפסיקה בנושא רבה.

•	בתיקון מס' 4 לחוק משנת 1983 תוקנה ההגדרה של רכב מנועי:

	"רכב הנע בכוח מכני על פני הקרקע ועיקר ייעודו לשמש תחבורה יבשתית, לרבות רכבת, טרקטור, מכונה ניידת הכשירה לנוע בכוח מכני בכביש ורכב נגרר או נתמך ע"י רכב מנועי, ולמעט כסא גלגלים, עגלת נכים ומדרגות נעות."
סייגים להגדרה 
•	לא כל כלי רכב הנעים או מסוגלים לנוע על פני הקרקע נכללים בהגדרה.

•	ההגדרה כוללת רק כלי רכב שעיקר ייעודם לתחבורה יבשתית להובלת אנשים או מטענים ממקום אחד למקום אחר.

•	מכאן, כלים שעיקר ייעודם הוא לעבודה כמו עגורן ודחפור אינם נכנסים להגדרה הבסיסית של כלי רכב כי עיקר ייעודם אינו לתחבורה יבשתית.

•	בנוסף, ההגדרה מוציאה מגדר החוק כלי שיט וכלי טיס שכן עיקר ייעודם אינו לתחבורה יבשתית. 
מבנה ההגדרה
"רכב הנע בכוח מכני על פני הקרקע ועיקר ייעודו לשמש תחבורה יבשתית"
"לרבות רכבת, טרקטור, מכונה ניידת הכשירה לנוע בכוח מכני בכביש ורכב נגרר או נתמך ע"י רכב מנועי"
"ולמעט כסא גלגלים, עגלת נכים ומדרגות נעות".

•	החלק הראשון- ההגדרה הבסיסית.

•	החלק השני (מצבי הריבוי)- כלים שאלמלא הוזכרו לא היו נכנסים להגדרה שכן בעיקרם אינם מיועדים לתחבורה יבשתית. אין צורך להוכיח שתנאי ההגדרה הבסיסית מתקיימים. נכנסים להגדרה גם כשעיקר ייעודם לא לתחבורה יבשתית.

•	החלק השלישי (מצבי המיעוט)- כלי רכב אשר אלמלא הוזכרו מפורשות ייתכן והיו נכנסים לגדר ההגדרה הבסיסית של כלי רכב.

(השופט מצא, ע"א 149/89 עיזבון המנוח בורנשטיין נ' יעקובי)
ההגדרה הבסיסית
(1) רכב (2) הנע בכוח מכני (3) על פני הקרקע (4) ועיקר ייעודו לשמש תחבורה יבשתית.

מהו רכב?
"רכב"- מונח כללי שניתן לצקת לתוכו תוכן בהתאם לשינויים הטכנולוגיים בתעשיית הרכב. 

נפסק: "בוודאי שכלי בעל גלגלים המסיעים אותו ממקום למקום נופל לגדר רכב כמשמעות ביטוי זה בחוק הפיצויים" (פס"ד סובח)

מהו כוח מיכני? 
רכב הנע בעזרת מנוע בשונה מרכב הנע בכוח פיזי כמו אופניים.

השאלה אינה האם בשעת התאונה הונע הרכב בפועל, אלא האם ניתן היה בשעת התאונה לעשות שימוש בכוח המיכני של הרכב.
"על פני הקרקע"
השאלה מהי תנועה על פני הקרקע לא הוכרעה ישירות ע"י ביהמ"ש העליון.

בפס"ד סובח, הנשיא ברק הסתמך על הפירוש המילולי: תנועה על פני היבשה.
אין דרישה שהתנועה תהיה צמודה לקרקע בכל עת (האם רכבל נכנס להגדרה?).

בפס"ד סובח, הנשיא ברק הניח, מבלי להכריע, כי מעלית הינה רכב, הנע על פני הקרקע, אבל קבע שהיא לא משמשת ככלי לתחבורה יבשתית.

בפס"ד סובח, הש' שטרסברג-כהן: ספק האם מעלית היא רכב הנע על פני הקרקע. 

אבל, בכל הקשור למלגזה, היתה הסכמה בביהמ"ש העליון שהיא ממלאת אחר הדרישה של תנועה על פני הקרקע (פס"ד קרנית נ' עופר נחום).

ככלל, אין דרישה בהגדרה הבסיסית שהרכב יוכל לנסוע מעל מהירות מסויימת.
"עיקר ייעודו לתחבורה יבשתית"
שתי דרישות מצטברות:
(1) לפחות אחד מייעודיו של הרכב יהיה לצורך תחבורה יבשתית,
(2) ייעוד תחבורתי זה הוא הייעוד המרכזי של הרכב (פס"ד קרנית נ' נחום).

בחינת הייעוד של הרכב נעשית עפ"י טיבו ואינה תלויה בנסיבות שבהן הופעל הכלי בעת קרות התאונה.

תחבורה יבשתית עשויה לשמש כעיקר ייעודו של הרכב גם אם לא שימש הרכב בעת קרות התאונה למימוש עיקר ייעודו, ובלבד שייעודו העיקרי הוא לשמש בדרך כלל לצורך תחבורה יבשתית (פס"ד קרנית נ' עופר נחום).

מכאן, כשרכב עפ"י טיבו נועד לתחבורה יבשתית הוא ייכנס להגדרה הבסיסית גם אם לא התממש סיכון תחבורתי בעת קרות התאונה. אבל, אם עיקר ייעודו לא לתחבורה יבשתית (מטוס) אין די בכך שהכלי נע על פני הקרקע בעת קרות התאונה. 
כשהייעוד תחבורתי הוא לא העיקרי
•	הייעוד התחבורתי של הרכב צריך להיות הייעוד העיקרי.

•	הדרישה הזו משקפת את המטרה המרכזית של החוק- למנוע נזק הנגרם מהתממשות של סיכון תעבורתי, ופיצוי נפגעים כשסיכון זה מתממש.

•	דרישה זו תואמת את הדרישה שהשימוש ברכב ייעשה "למטרות תחבורה".

•	מכאן, שקומביין, מכבש דרכים, בולדוזר, מנוף ועגורן לא נכנסים להגדרה הבסיסית כי עיקר ייעודם הוא לעבודה ולא לתחבורה (הובלת אנשים ומטען הוא לא הייעוד העיקרי).

•	כלל זה חל על כל סוגי הכלים שעיקר ייעודם לעבודה (חקלאות, תעשייה ובנין) ולא לתחבורה (פס"ד סובח).
מהי תחבורה יבשתית?
•	הנשיא ברק בפס"ד סובח: תחבורה יבשתית עניינה הובלת אנשים או מטען ממקום יבשתי אחד למקום יבשתי אחר.

•	המעבר הנדרש הוא מעבר ממאזור גיאוגרפי אחד לאזור גיאוגרפי אחר כשיש במעבר זה סיכון תעבורתי.

•	מכאן, מדובר בשני מקומות או איזורים גיאוגרפיים שונים כשעצם המעבר ביניהם יוצר סיכון תעבורתי-יבשתי.

•	המעבר בין שני האזורים הגאוגרפיים צריך שיהיה הוא עצמו על פני הקרקע או במחובר לה (שאם לא כן ייכנס מטוס המוביל אנשים לגדר ההגדרה).

•	דרישה זו לא נזכרה מפורשות בפס"ד סובח, אך אוזכרה ע"י ריבלין בספרו.
המשך...
•	הנשיא ברק בפס"ד סובח: המונח "איזור גיאוגרפי" ייבחן בהתאם לנסיבות:
	"לעתים 'מקום גיאוגרפי' הוא כה ניכר וגדול, עד כי ניתן לדבר על מקומות גיאוגרפיים שונים בגדריו. התשובה לשאלות השונות תימצא לא בהבחנות...גיאוגרפיות, אלא בפנייה למטרת החוק ולתכליתו. עניין לנו בשני מקומות גיאוגרפיים רק כאשר המעבר מהאחד לאחר יוצר סיכון תעבורתי. סיכון כזה אינו קיים במסגרתו של מקום גיאוגרפי אחד." 

•	בנוסף, לדעת השופט ריבלין בספרו, תנועה על פני הקרקע מחייבת יציאה מנקודה אחת על פני הקרקע ומעבר אל נקודה אחרת על פני הקרקע כאשר המעבר עצמו מבוצע גם הוא על פני הקרקע, גם אם מדובר באמצעות כבלים הנתמכים בעמודים המוצבים על פני הקרקע (כמו מעלית, רכבל).

•	מכאן, כלי תחבורה המתנתק לחלוטין בשלב זה או אחר מהקרקע אינו רכב מנועי כהגדרתו בחוק. 
מצבי הריבוי
•	החוק מוסיף רשימה על כלים אשר מוכרים ככלי רכב לצורך החוק, למרות שעיקר ייעודם אינו לשמש לתחבורה יבשתית.

•	כאשר מדובר באחד מכלי רכב אלה, אין צורך לבדוק האם הם נופלים לגדר ההגדרה הבסיסית של כלי רכב, שכן הוא נכללים מפורשות בחוק.

•	הריבוי כולל: (1) רכבת, (2) טרקטור, (3) מכונה ניידת הכשירה לנסוע בכביש, (4) ורכב נגרר או נתמך ע"י רכב מנועי. 

•	הרכבת- נכנסת להגדרה הבסיסית ולפיכך הוספתה היתה מיותרת.

•	טרקטור- אם עיקר יעודו לשמש לתחבורה יבשתית אז נכנס להגדרה הבסיסית, אבל אם עיקר ייעודו הוא לשמש כמקור כוח למכשירים חקלאיים או תעשייתיים אז הוא לא ייכנס להגדרה הבסיסית (פס"ד סובח). כיוון שהוא נכלל במצבי הריבוי זה לא משנה והוא תמיד יוגדר כרכב מנועי לפי החוק.
"מכונה ניידת הכשירה לנוע בכוח מיכני בכביש"
האם מדובר בכשירות פיזית או כשירות נורמטיבית (לפי דיני התעבורה)?

•	רע"א 3534/97 אטליס נ' ישראלי: בעת ביצוע סלילת כביש, נסע מכבש אספלט לאחור והרג את מר אטליס. השאלה: האם מכבש דרכים הוא כלי רכב לפי החוק?

•	נפסק (השופט אור): יש לאמץ את מבחן הכשירות הנורמטיבית. 

•	מכונה ניידת תוגדר רכב מנועי רק אם עפ"י דיני התעבורה מותר לה לנוע בכביש.

•	מבחן אחד לבדיקת כשירות נורמטיבית לנוע בכביש: מהירות המכונה.
	סעיף 39 לתקנות קובע שאין לנהוג במכונה ניידת שמהירותה המירבית המתוכננת ע"י יצרנה אינה עולה על 30 קמ"ש בכפוף לחריגים מסויימים.

•	המבחן השני לבדיקת כשירות לנוע בכביש: מידותיה של המכונה.
	מכונה ניידת שמידותיה חורגות מלשון התקנה לא תורשה לנוע בכביש.

•	במסגרת ההגדרה הבסיסית אין דרישות כאלה ואין מגבלות של מהירות או מידות.

השופט אור על כשירות נורמטיבית
•	לשונית, ניתן לפרש את המונח כשירות הן ככשירות פיזית והן כנורמטיבית.

•	לשונית, אם יהיה מדובר בכשירות פיזית, הרי לא יהיה בכך להוסיף דבר כי ברור שמכונה ניידת עם מנוע יכולה פיזית לנוע בכביש.

•	אימוץ מבחן פיזי ירחיב את ההגדרה יותר מדי ויכלול גם כלים שברור שאינם רכבים כמו מכסחת דשא ורכבי משחק.

•	מבחן הכשירות הנורמטיבית צר מהמבחן הפיזי ותואם את מטרת החוק שנועד לצמצם את תחולת החוק רק למניעה של סיכונים תעבורתיים. לכן מדובר בכלים שממילא עולים על הכביש ויוצרים סיכונים תעבורתיים.

•	מבחן זה יוצר בהירות משפטית וכולל רכבים שלא נכנסים לגדר ההגדרה הבסיסית. הוא יוצר איזון טוב יותר ממבחן הכשירות הפיזית.

מצבי המיעוט
•	החלק השלישי מוציא מההגדרה שלרכב 3 סוגי כלים: כיסא גלגלים, עגלת נכים ומדרגות נעות.

•	ייתכן שחלק מכלים אלה היו נכנסים למצבי הריבוי או להגדרה הבסיסית. למשל, כיסא גלגלים עשוי להיכנס לגדר מכונה ניידת הכשירה לנוע בכוח מיכני בכביש.

•	מה באשר לרכבים שאינם נזכרים מפורשות במצבי הריבוי ובמצבי המיעוט?
מעלית- חברה ישראלית לקירור והספקה נ' סובח
•	העובדות: התובע נפגע כשהתבקש ללוות מטען של בשר במעלית שירות.

•	השאלה: האם נפגע התובע בתאונת דרכים? האם מעלית היא רכב מנועי?

•	הש' ברק: יסוד הכוח המיכני מתקיים. ניתן להניח, שיסודות ה"רכב" וה"נע על פני הקרקע" מתקיימים, אבל מעלית אינה משמשת לתחבורה יבשתית.

•	המעלית אינה מעבירה אנשים או מטען ממקום גיאוגרפי אחד למקום גיאוגרפי אחר, אלא היא מחברת בין שתי נקודות באותו מקום גיאוגרפי.

•	מעבר המעלית מקומה אחת לאחרת באותו מבנה היא תנועה במסגרת מקום גיאוגרפי אחד. מעבר כזה אינו יותר סיכון תעבורתי ולכן אין לומר על המעלית שהיא משמשת לתחבורה יבשתית.

•	המעלית לא נכללה מפורשות במצבי הריבוי.
פס"ד סובח- המשך...
השופטת שטרסברג-כהן: הגיונית, מעלית אינה כלי רכב: 

	- אין חובה לבטח אותה בביטוח חובה, 
	- היא נוסעת במסלול אנכי בתוך בניין ולא בכביש, 
	- מנוע המעלית אינו מהווה חלק ממנה, 
	- היא אינה יוצרת סיכון תחבורתי
	- ספק אם מעלית נעה על פני הקרקע. 
	- למעלית אין נהג במובן המקובל, 
	- אין למשתמש אפשרות להשפיע על מהירות המעלית או על מסלולה  
	- התאונות הן תוצאה של פגם ביצור, בהתקנה או באחזקה לקויה ולא 	תוצאה של הפעלת המעלית.

המלגזה- פס"ד עופר נחום
העובדות: התובע נפגע כשישב על המשטח הקדמי של מלגזה שהיה מורם. כשנהג המלגזה הזיז את המשטח נתפסה רגל התובע בין המשטח לקיר.

השאלה: האם מדובר בתאונת דרכים? האם מלגזה היא רכב מנועי לפי החוק? האם היא נכנסת להגדרה הבסיסית? האם עיקר ייעודה לתחבורה יבשתית?

הש' אור: הביטוי "עיקר ייעודו לשמש לתחבורה יבשתית" כולל 2 דרישות:   (1) אחד מייעודי הרכב הוא תחבורה יבשתית ו-                                   (2) הייעוד התחבורתי של הרכב הוא "עיקר ייעודו" של הרכב.

	קביעת ייעודו העיקרי של הרכב נעשית עפ"י טיבו של הרכב: למה נועד הרכב לשמש בד"כ? די בכך שבד"כ עיקר ייעודו של הרכב הוא לתחבורה יבשתית. אין צורך שבעת קרות התאונה הרכב שימש לתחבורה יבשתית.

המבחן לקביעת טיבו של כלי הרכב
•	המבחן של טיב הרכב (והאם יש בשימוש העיקרי בו סיכון תחבורתי) מוביל הן להרחבת תחולתה של ההגדרה והן להצרתה. 

•	בפס"ד עופר נחום הביא המבחן להרחבת תחולתה של הגדרת רכב כשנקבע שטיבה של המלגזה באותו מקרה היה לשמש לתחבורה יבשתית ודי בכך להכניסה להגדרה של כלי רכב בחוק.

•	מנגד בפרשת סובח יישום המבחן של טיב הרכב הצר את תחולת ההגדרה כי נקבע שטיבה של מעלית אינו לשמש לתחבורה יבשתית ומכאן המסקנה היתה שיש להוציאה מגדר כלי הרכב המוכרים בחוק. 

המלגזה בפס"ד עופר נחום
•	המלגזה בפס"ד עופר נחום קיימה את דרישות ההגדרה הבסיסית של רכב, שכן עפ"י טיבה היא היתה מיועדת להוביל מטענים בין מקומות גיאוגרפיים שונים ולכן היא נועדה לשמש לתחבורה יבשתית. נקבע עוד שייעוד זה הוא עיקר יעודה וכי הסיכון התעבורתי הטמון בפעילותה הוא הסיכון הדומיננטי.

•	הלכת עופר נחום סויגה למלגזה באותו מקרה, אבל פס"ד זה רלבנטי לאותם מקרים בהם המלגזה נעה ממקום למקום כשהיא נושאת מטען, ובכך יש סיכון תחבורתי שהוא דומיננטי. 

•	העובדה שפעולת המלגזה כוללת גם הנפה של מטענים והורדתם באמצעות מנוף ההרמה שבה אינה גורעת מהייעוד העיקרי שלה. 

•	לסיכום, כדי לבחון אם עיקר יעודה של מלגזה הוא תחבורה יבשתית יש להתמקד בייעודה של המלגזה בדך כלל ובטיבה. כשהוכח שעיקר ניצול המלגזה הוא להעביר מטענים אז יש לקבוע שהיא עונה על ההגדרה הבסיסית של רכב גם אם לא שימשה לשינוע מטען בעת התאונה עצמה (ראו גם: אליהו נ' נסרה זאהי).

מלגזות שעיקר ייעודם אינו לתחבורה יבשתית
•	כשמדובר במלגזה שאינה יכולה להוביל מטענים ממקום אחר למקום אחר כי היא משמשת על פי טיבה בעיקר להרמת מטענים ולהורדתם לא יהא מקום לקבוע כי עיקר יעודה לשמש לתחבורה ציבורית ולכן היא לא תבוא בגדר ההגדרה הבסיסית של הרכב המנועי (הש' אור, פס"ד עופר נחום). 

•	אז יהיה מקום לבחון האם היא באה בגדר הריבוי הקבוע בהגדרה ואם נחשבת היא ל"מכונה ניידת הכשירה לנוע בכוח מכני בכביש". 

•	שאלת הכשירות תיבחן לפי המבחן הנורמטיבי (מהירות ומידות הרכב)- הש' אור באמרת אגב בפס"ד עופר נחום, וכן בהלכה שקבע בפס"ד אטליס. 

•	במידה ונורטיבית היא כשירה לנוע בכביש אז היא תיכנס באופן זה להגדרת רכב, גם כאשר הייעוד התחבורתי אינו הייעוד העיקרי. 

קורקינט ממונע
ע"א 2606/06 שפורן נ' תורג'מן:
•	התובע קיבל במתנה מהוריו קורקינט מכני שנרכש בארצות הברית. הקורקינט היה מונע במנוע בנזין (22 סמ"ק), ומותנע ע"י משיכת חוט. מיכל הדלק הכיל ליטר אחד של בנזין. אין על הקורקינט מושב, תיבת הילוכים, מתקני איתות, פנסים, צופר או מראת צד. מהירות הקורקינט היא 24 קמ"ש, ומהירותו המקסימלית היא 32 קמ"ש. הקורקינט מעולם לא צויד ברישיון רכב, לא הוצאה לגביו תעודת ביטוח, ולא ניתן רישיון נהיגה לנוהגים בו. הקורקינט המכני אסור ביבוא לישראל ולשימוש.

•	ביום המקרה, רכבו התובע וחברו, שהיו בני 14, על הקורקינט בכביש בהרצליה כנגד כיוון התנועה. החבר נהג בקורקינט והתובע עמד מאחוריו. תוך כדי הנסיעה הגיעה מול השניים מכונית פרטית שפגעה בקורקינט, וכתוצאה מכך נפגעו הנערים. נהג הקורקינט נפצע קל, אבל התובע נפגע קשות בראשו, איבד הכרתו למשך כמה ימים, ואושפז במחלקה הנוירו-כירורגית בבית החולים בילינסון. המחוזי קבע שמדובר בכלי רכב.

פס"ד שפורן
•	אם הקורקינט הוא כלי רכב, הרי שמדובר בתאונה מעורבת ואז התובע ייחשב כנוסע ברכב ועליו יהיה לתובע את קרנית כי מדובר בכלי רכב ללא ביטוח. אבל, כיוון שהתובע היה בעל הקורקינט והתיר לחברו לנסוע ללא ביטוח, הרי שלאור סעיף 7(6) לחוק הוא לא יהיה זכאי לפיצוי.

•	אם מדובר בכלי רכב, אז נהג הקורקינט לא יהיה זכאי לפיצוי מכוח סעיפים 7(3) ו- 7(5) לחוק- נהיגה ללא רישיון וללא ביטוח.

•	אם לא מדובר בכלי רכב הרי התובע ייחשב כהולך רגל ויוכל לתובע את נהג הרכב הפוגע וחברת הביטוח שלו. 

•	השאלה: האם עיקר ייעודו של הקורקינט הוא לתחבורה יבשתית.

•	הקושי: האם אחד הייעודים של הקורקינט הוא תחבורה יבשתית והאם זהו ייעודו העיקרי.

פס"ד שפורן-השופטת פרוקצ'יה:

•	הקורקינט כאן אינו עונה על היסוד "עיקר ייעודו לשמש לתחבורה יבשתית". 

•	טיבו של הקורקינט וייעודו העיקרי הוא משחק ושעשוע. הוא נבנה ונקנה כצעצוע לילדים ובכך מחליף את הקורקינט המסורתי. מהירותו נמוכה, מחירו זול והוא נקנה בחנות ילדים. 

•	הוא אינו מכוון לשימוש תחבורתי לאור המרחק הקצר שהוא מסוגל לעבור והוא דומה יותר במהותו למכוניות שעשוע בלונה פארק. הוא אינו נכנס גם בגדר "מכונה ניידת" שכן הכוונה במכונה ניידת היא לכלי עבודה ולא לכלי משחק ושעשוע. בנוסף, אין צורך ברישיון ובביטוח כדי להשתמש בו. אסור לעשות בו שימוש בארץ. 

•	נראה עם זאת, כי יהיה מקום להבחנה בין סוגים שונים של קורקינטים שחלקם משמשים כלי רכב של ממש, למשל ה"סאגווי" וכן אופניים ממונעים שרכשו תכונות של כלי תחבורה.

•	מכאן, התובע נפגע כהולך רגל ויוכל לתבוע את מבטחת הרכב הפוגע.
רכב מנועי מכוח הסכם
•	אליהו נ' חמאדה: עובד נפגע ממחפר שהוא כלי לביצוע עבודות עפר. המחפר היה מבוטח בחברת ביטוח בביטוח חובה מרות שלא נפל להגדרה של רכב שבחוק. 

•	השופט אור: צדדים להסכם ביטוח (חברת ביטוח והבעלים של הרכב) עשויים להחיל את פקודת ביטוח רכב מנועי ואת עקרונות חוק הפיצויים גם על כלי רכב שאינו עונה על ההגדרה של רכב בחוק הפיצויים.

•	הוצאת פוליסה עשויה ללמד כי ביחסים ביניהם ראו הצדדים בכלי המבוטח רכב שהחוק חל עליו אפילו אין הוא עונה על הגדרת הרכב המנועי שבחוק. במקרה כזה מקור החיובים והזכויות שבין הצדדים לגבי הכלי המבוטח נובע מההסכם ביניהם. תוכן ההסכם נחשב ככולל את הוראות חוק הפיצויים כאילו היה הכלי רכב מנועי כמשמעותו בחוק. 

•	מעצם העובדה שחברת הביטוח הנפיקה לכלי מסוים, מחפר לדוגמה, פוליסת ביטוח, ניתן להסיק כי ביחסים בינה לבין הבעלים של הכלי המבוטח נתפס הכלי כרכב מנועי כמשמעותו בחוק הפיצויים.

הנפגע מכלי רכב מכוח הסכם
•	מי שנפגע בתאונה בה מעורב כלי שהוסכם לגביו שהינו כלי רכב לפי החוק (המבטחת ביטחה את הרכב ככלי רכב) והוא אינו צד לפוליסת הביטוח (הולך רגל, נוסע), יוכל לתבוע את נזקיו ממבטחת הרכב שכן מעצם כוונת הצדדים להחיל את הוראות פקודת הביטוח וחוק הפיצויים על הכלי כאילו היה רכב מנועי במובן החוק משתמעת כוונה להקנות לצד שלישי שנפגע זכות לאכוף את החיוב הכלול בהסכם. 

•	במלים אחרות, הפוליסה מגבשת חוזה לטובת צד שלישי המקנה לו את האפשרות לתבוע את המבטחת ישירות על אחריותה כלפיו לפי חוק הפיצויים אשר הוראותיו הוחלו אל תוך פוליסת הביטוח  (השופט אור, פס"ד אליהו נ' חמאדה)

כלי רכב-סיכום
•	תחולת החוק מותנית בהגדרת הרכב המעורב בתאונה כרכב מנועי לפי החוק.

•	יש להוכיח 4 יסודות: היות הכלי המעורב בתאונה רכב, שיש לו כוח מכני שמפעיל אותו, היותו רכב נע על פני הקרקע, ושעיקר ייעודו לשמש לתחבורה יבשתית. 

•	במצבי הריבוי המכונה הניידת לא תבוא בגדר החוק אם אינה כשירה ואם אינה מורשית לנוע בכוח מכני בכביש (מהירות מינימאלית של 30 קמ"ש ומידות). 

•	הביקורת על ההגדרה כיום היא שספק אם יש בה כדי לשמש מסגרת מספקת למדיניות פרשנית שתבקש למצוא בעתיד פתרונות למצבים חדשים ומשתנים.
 
•	אבל, דווקא היסוד הראשון של ההגדרה הבסיסית "רכב" שהכול הניחו שמשמעותו גלויה וברורה מהווה למעשה רשימה פתוחה שעשויה לכלול בחובה כלי רכב חדשים שלא היו ידועים בעת חקיקת החוק. על כן, אף שהחוק עצמו לא משתנה, היקף התפרסותו עשוי להשתנות עם חלוף הזמן.

המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
סמסטר ב'- חוק הפלת"ד- הגדרת תאונת דרכים: 
החזקות המרבות והחזקה הממעטת

ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

ההגדרה שבחוק
•	ההגדרה של תאונת דרכים בחוק כוללת 3 מצבים המוגדרים גם הם כתאונת דרכים למרות שחלק מיסודות ההגדרה הבסיסית, כמו שימוש או "למטרות תחבורה" אינם מתקיימים:

•	"יראו כתאונת דרכים גם -
	מאורע שאירע עקב התפוצצות או התלקחות של הרכב שנגרמו בשל רכיב של הרכב או בשל חומר אחר שהם חיוניים לכושר נסיעתו, אף אם אירעו על ידי גורם שמחוץ לרכב, וכן 

	מאורע שנגרם עקב פגיעה ברכב שחנה במקום שאסור לחנות בו או 

	מאורע שנגרם עקב ניצול הכוח המכני של הרכב, ובלבד שבעת השימוש כאמור לא שינה הרכב את ייעודו המקורי."
החזקה המרבה הראשונה
•	"יראו כתאונת דרכים גם מאורע שאירע עקב התפוצצות או התלקחות של הרכב, שנגרמו בשל רכיב של הרכב או בשל חומר אחר שהם חיוניים לכושר נסיעתו, אף אם אירעו על ידי גורם שמחוץ לרכב."

•	זהו סיכום של הלכת לסרי במסגרת ההגדרה של תאונת דרכים.

•	הלכת לסרי: דליקה פרצה מחוץ לכלי רכב שחנו בסמוך והציתה אותם. הדליקה היתה בתחום הסיכון הרלוונטי שרכב יוצר כי אחד הגורמים להתפשטות המהירה של השריפה היה הימצאות הדלק במיכליו של הרכב החונה המהווה "שימוש" ברכב ולפיכך נזק גוף שנגרם כתוצאה מהתלקחות הדלק הוא נזק הנגרם "עקב" אותו "שימוש". סיכון ההתלקחות הינו סיכון שכל מכונית נושאת עמה, בין בנסיעה ובין בחניה כאשר דלק נמצא במיכליה.

•	הימצאות הדלק ברכב פותרת את הקושי הכרוך מבחינת הקשר הסיבתי בבחירה ב"שימוש" החניה במקרה זה שכן ניתן לטעון שהרכב שימש אך זירה להתרחשות. 

ע"א 5408/03 עבד אבו קטיפאן נ' הדר חברה לביטוח
•	האם התלקחות בתוך רכב חונה של המושבים ורכיבים נוספים בתא הנהג המתרחשת עקב משחק של ילד היושב ברכב במצית מהווה תאונת דרכים?

•	השופט ריבלין: החזקה הראשונה קובעת מספר תנאים:
 	(1) האירוע אירע "עקב התפוצצות או התלקחות של הרכב". 
	(2) ההתפוצצות או ההתלקחות נגרמו "בשל רכיב של הרכב או בשל חומר אחר שהם חיוניים לכושר נסיעתו". 
	(3) אין מניעה להחלת החזקה "גם אם [ההתפוצצות או ההתלקחות שנגרמו בשל רכיב של הרכב או בשל חומר אחר שהם חיוניים לכושר נסיעתו] אירעו על ידי גורם שמחוץ לרכב". 

	במקרה זה, היתה התלקחות של הרכב, והשאלה מתמקדת בשני היסודות האחרים. 

ניתוח החזקה
השופט ריבלין:
•	החזקה קובעת קשר של גרימה בין ההתלקחות או ההתפוצצות לבין רכיב או חומר שהם חיוניים לכושר נסיעתו של הרכב. 

•	קשר זה בא לידי ביטוי במילים "שנגרמו בשל". עם זאת, ומבלי לוותר על קשר זה, שהוא הכרחי לתחולת החזקה, קובעת החזקה כי ההשתלשלות הסיבתית יכול שתתחיל בגורם שמחוץ לרכב. 

•	במקרה זה מקור האש הראשוני היה מצית – שהוא גורם שמחוץ לרכב – ועובדה זו לא שוללת, כשלעצמה, את תחולת החזקה, אבל היא תנאי לא מספיק להפעלתה. 

•	אם למשל היתה האש שבמצית מציתה את מיכל הדלק של הרכב, ברור היה שהמקרה נכמס לגדר "תאונת דרכים". אבל, כאן המשחק במצית גרם להתלקחות המושבים, הריפוד, ולחריכה או שריפה של רכיבים אחרים בתא הנהג, כגון לוח המחוונים. נשאלת כאן השאלה, האם אלה עונים לתנאי המרכזי של "רכיב של הרכב או חומר אחר שהם חיוניים לכושר נסיעתו".  

המשך...
•	 המשחק במצית גרם להתלקחות לשריפה של רכיבים שלא נחשבים ל"רכיב של הרכב או חומר אחר שהם חיוניים לכושר נסיעתו". 

•	יש להבחין בין מקרה שבו נגרמת התלקחות/התפוצצות בשל רכיב/חומר חיוני לכושר הנסיעה של הרכב לבין מקרה שבו ההתלקחות לא נגרמה בשל רכיב או חומר כזה. 

•	מקרה אחרון זה אינו בא בגדר החזקה אפילו אם בסופה של השריפה נגרם לרכב נזק המשבית את הרכב. השריפה אחזה ברכב אך אין היא שונה משריפה בבית. 

•	יישום המבחנים האלה מוביל לתוצאה כי בשני המקרים אין מדובר בתאונת דרכים. משחקם של הילדים במצית גרם להתלקחות המושב. לא ניתן לקבוע בנסיבות אלה כי ההתלקחות אירעה בשל רכיב של הרכב או בשל חומר אחר שהם חיוניים לכושר נסיעתו (נקבע כי לא היתה מעורבות של מערכת הדלק, השמן ומערכת ההצתה).
מהו רכיב/חומר חיוני לנסיעת הרכב?
•	הש' ריבלין: 

	הביטוי "רכיב של הרכב או חומר אחר שהם חיוניים לכושר נסיעתו" צריך להתפרש כמכוון לאותם רכיבים או חומרים ההכרחיים למימוש התכלית התחבורתית שלו. 

	אמנם הדרישה שהשימוש ברכב יהא למטרות תחבורה היא חלק מההגדרה הבסיסית ואינה חלה לעניין החזקות המרבות, אבל ראוי לקבוע כי תנאי לתחולת החזקה הזו הוא כי אותו רכיב או חומר שגרם להתלקחות/התפוצצות יהיה חיוני להגשמת כושר התנועה של הרכב. 

	משמעות הדבר היא כי רכיבים או חומרים שתכליתם שיפור נוחות הנסיעה או שיפור ביצועי הרכב אינם מקיימים את הדרישה הקבועה בחזקה זו. 

	במסגרת המבחן הזה באים הדלק, השמן, ואולי גם מערכת ההצתה, המצבר, המנוע וצמיגי הגלגלים. 
החזקה המרבה השנייה
•	"מאורע שנגרם עקב פגיעה ברכב שחנה במקום שאסור לחנות בו".

•	הפרשנות: חניה אסורה = חניה במקום ובאופן היוצרת סיכון תחבורתי.

•	פרשנות המתמקדת בסיכון תחבורתי מבדילה את החזקה הזו מהחזקות האחרות. 

•	בעוד ששתי החזקות האחרות מבטאות סטייה מהמבחן התחבורתי ומהכוונה המקורית שעמדה ביסוד תיקון 8 (שהיא צמצום תחולת החוק למקרים שבהם נגרם הנזק עקב שימוש שיש עמו סיכון תחבורתי) החזקה הזו בדבר חניה במקום אסור מבקשת להחיל את החוק אך ורק באותם מקרים בהם נתקיים סיכון תחבורתי.

•	להבדיל משתי החזקות האחרות החזקה הזו אינה מנותקת מההקשר התחבורתי ו"השימוש" שהיא באה להוסיף משתלב עם העיקרון שמאחורי ההגדרה המפרטת את דרכי השימוש. הדיבור חניה במקום שאסור לחנות בו מתכוון ל"מצב עמידה" שיש עמו סיכון תחבורתי.  
	
רע"א 1953/03 הכשרת הישוב נ' אדרי
•	התובע ישב ברכב שחנה בשוליים של דרך בין-עירונית בשל תקלה. רכב אחר שנסע בכביש סטה ממסלולו והתנגש ברכב שבו ישב אדרי. התאונה הוכרה כתאונת דרכים במובן חוק הפיצויים. 

•	השאלה: איזה מבטח יישא בפיצוי התובע? 

•	ביהמ"ש המחוזי: האחריות לפצות את התובע מוטלת על המבטחת של הרכב הפוגע, כי חניית הרכב שבו ישב התובע בשולי הכביש היתה מותרת עפ"י תקנות התעבורה ולא יצרה סיכון תחבורתי (ולכן לא מתקיימת החזקה השנייה), וכן לא נעשה שימוש ברכב למטרות תחבורה (כפי שקובעת ההגדרה הבסיסית) כי התובע חיכה לאחיו שיעזור לו. לכן, התובע לא נפגע תוך כדי שימוש ברכבו למטרות תחבורה ועל מבטחת הרכב הפוגע לפצותו. 

•	בית המשפט המחוזי קבע: המונח חניה אסורה צריך להתפרש לאור המטרה של הסעיף, כחניה שיוצרת סיכון תחבורתי. לכן, המבחן הקובע זה לא אם זה אסור עפ"י החוק אלא אם החניה עצמה יוצרת סיכון. 

פס"ד אדרי- בית המשפט העליון- השופט אור
השופט אור: הארוע לא נכנס לגדר ההגדרה הבסיסית (ישיבה ברכב בצד הדרך אינה שימוש) ולכן יש לבדוק האם הארוע נכנס לגדר החזקה השנייה.

(1) כשהחניה אסורה ע"פי דין (תקנות התעבורה) ולא יוצרת סיכון תחבורתי, אין במקרה כזה תחולה לחזקה המרבה, משום שאחרת נוצר מצב בלתי מתקבל על הדעת שבו בעל רכב יכול שיחויב בפיצויים רק כי שכח לשים בחלונו כרטיס חניה. ברור שהאיסור לחנות ללא תו לא יוצר סיכון תחבורתי. 

(2) כשהחניה אסורה ע"פי דין, ויש בה סיכון תחבורתי- במצב כזה יש תחולה לחזקה השנייה ונזק שנגרם בנסיבות כאלה ייתפס כתאונת דרכים. 

(3) החניה מותרת עפ"י דין ולא יוצרת סיכון תחבורתי- אין תחולה לחזקה המרבה, כלומר לא מדובר במקרה שנופל לגדר חוק הפלת"ד. 

(4) החניה מותרת על-פי דין, אולם יש בה סיכון תחבורתי. זהו לפי השופט אור המצב הבעייתי יותר, שאכן חל בנסיבות המקרה שלפניו.

נסיבות פס"ד הכשרת הישוב
השופט אור:
•	חניית הרכב בשולי הכביש הייתה מותרת בנסיבות המקרה ע"פי תקנות התעבורה המתירות להחנות רכב בשולי הכביש בדרך שאינה דרך עירונית, כאשר יש ברכב תקלה. 

•	אבל בחניה כזו יש סיכון תחבורתי שגלום בכל חניה בשולי דרך בין-עירונית. השופט אור נעזר אור בתקנות התעבורה שקובעות איסור כללי להחנות רכב בשולי כביש בין-עירוני, כשההיתר לחנות בשולי הכביש הינו במקרים חריגים בלבד, כגון במקרה שאירעה תקלה ברכב.
 
•	מכאן פונה אור לבדוק האם חנייה שמותרת עפ"י החוק אבל יוצרת סיכון תחבורתי נכללת בגדר החזקה המרבה השנייה. לדעתו, החזקה המרבה השנייה חלה כאשר החניה מותרת עפ"י דין אבל יוצרת סיכון תעבורתי. 
הסיבות לעמדתו של השופט אור
•	מבחן הסיכון התחבורתי הוא המבחן הקובע לעניין חניה אסורה. 

•	הכוונה איננה להעניש את בעל הרכב על הפרת איסור חנייה כלשהו אלא לבטא רעיון שבאמצעות חנייה אסורה מסוכנת, המכונית מעורבת באופן פעיל באירוע תאונת הדרכים, ולכן יש לראות בפגיעה באותה מכונית תאונת דרכים. 

•	מכאן, המונח חניה אסורה צריך להתפרש כחניה במקום או באופן שיוצרים סיכון תחבורתי בין שמדובר בחניה מותרת עפ"י דין ובין שמדובר בחניה האסורה בדין. 

•	הקריטריון מהו 'חניה במקום שאסור לחנות בו' צריך להיות הסיכון התחבורתי שחניה כזו יוצרת. חניה תהא 'חניה אסורה' גם במקרה שאין במקום שלט או תמרור שאוסרים חניה, אולם עצם החניה במקום זה מהווה סיכון תחבורתי. 

•	נוכח זאת, ולאור קביעתו כי התקיים קשר סיבתי בין החניה האסורה לנזק שנגרם, על המבטחת של הרכב שחנה במקום אסור (כיוון שיצר סיכון תחבורתי) לפצות. למעשה יש כאן תאונת דרכים מעורבת, לפי סעיף 3 לחוק.

פס"ד הכשרת הישוב-סיכום
•	חניה במקום שאסור לחנות בו היא חניה במקום היוצרת סיכון תחבורתי בין שמדובר בחניה מותרת עפ"י דין ובין אם מדובר בחניה אסורה עפ"י דין.

•	הקריטריון לקביעת "חניה במקום שאסור לחנות בו" הוא ההסיכון התחבורתי. 

•	 לכן, חניה במקום שאינו מהווה סיכון תחבורתי לא תיחשב חניה אסורה לצורך הגדרת החזקה המרבה גם אם יש במקום שלט האוסר שם חניה. 

•	 במקרים רבים האיסור שבדין יכול לשמש אינדיקציה לכך שיש בחניה סיכון תחבורתי. אבל, אין להסתמך באופן בלעדי על תקנות התעבורה לעניין הקביעה כי החניה גרמה לסיכון תחבורתי. יש לקבוע זאת על פי נסיבות המקרה.

ע"א 1042/00 מגדל נ' אליהו שושי
•	התובע החנה את רכבו במקום מותר וישב בתוך הרכב ועסק בהנהלת חשבונות. המנוע היה דומם והנפגע ישב ברכב. רכב אחר בא מאחור ופגע ברכבו. כתוצאה מכך הוא נפגע. הארוע התרחש לפני תיקון מס' 8.
•	 
•	ריבלין: לאחר תיקון מס' 8 חניה במקום מותר אינה כשלעצמה "שימוש ברכב מנועי". לכן כשנפגע אדם כשהוא מצוי בתוך רכב שחונה במקום מותר, הימצאותו שם, כשלעצמה, איננה שימוש ברכב מנועי, ולכן אין הוא זכאי לתבוע פיצויים ממבטח הרכב שלו, אלא מהמבטח של הרכב האחר אם נפגע ע"י אותו רכב אחר.
•	 
•	ריבלין: לאחר תיקון 8 לא ניתן לעשות שימוש בסעיף 3 לחוק משום שברכב החונה לא נעשה 'שימוש', ולכן אין הוא מעורב בתאונה. אבל, לפי ריבלין עומדת לתובע האפשרות להגיש תביעה מכוח סעיף 2(א) לחוק כנגד הנוהג ברכב הפוגע וכנגד מבטחו. 

החזקה השנייה וקשר סיבתי
•	רע"א 3436/09 ביטוח ישיר נ' הפניקס: נהגת פורד עצרה בצד הדרך כיוון שרכבה ניזוק. היא התקשרה לאביה שהגיע עם אופנוע ושניהם המתינו בצד הדרך לגרר. מייד לאחר מכן הגיעה מיצובישי ופגע בפורד שנהדף ופגע בהם. על מי לפצות?

•	השופט ריבלין: יש להוכיח: 
	(1) קיומה של החזקה (שהחניה היתה במקום אסור שיוצר סיכון תחבורתי), 
	(2) קשר סיבתי בין החניה האסורה לבין התאונה. 

•	בשלב הראשון האם החניה היא חניה אסורה, כזו שיש בה סיכון תחבורתי? 
	בשלב השני נבחן הקש"ס המשפטי: האם החניה האסורה היא שיצרה את הסיכון?

•	נפסק: לא נעשה שימוש בפורד במסגרת ההגדרה הבסיסית אבל הרכב חנה במקום שאסור לחנות בו בדרך בינעירונית ורכב אחר פגע בו (החזקה מתקיימת). בנוסף, יש קש"ס עובדתי ומשפטי שכן ללא החניה האסורה לא היה נגרם הנזק.

•	משפטית, הפורד הוא "מעורב" כי חנה באופן שיצר סיכון תחבורתי. כיוון שהתובעת ואביה היו "הולכי רגל" בתאונה מעורבת חברות הביטוח של שני הרכבים יפצו.
 קשר סיבתי משפטי- כשיש יותר מרכב אחד
•	כשיש מספר רכבים האחריות לפיצוי הניזוקים נקבעת במספר שלבים: 

•	בשלב הראשון, יש לבחון אם כלי הרכב הקשורים לתאונה נחשבים "מעורבים". לכן, יש לבדוק שנעשה "שימוש" בכל רכב או התקיימה אחת החזקות. כמו כן יש לבדוק שיש קשר סיבתי בין ה"שימוש" של כל אחד מהרכבים, או החזקה, לנזק. 

•	אם רק אחד מכלי הרכב "מעורב", רק חברת הביטוח שביטחה אותו תפצה את הניזוקים. כך היה בפס"ד שושי שם נקבע שהרכב שבו ישב התובע לא היה מעורב.

•	בשלב השני, אם יש יותר מרכב אחד מעורב בתאונה, יש לפנות לסעיף 3 כדי לקבוע מי מבין כלי הרכב אחראי לפצות את הניזוק. אם הניזוקים הם "נוסעים", חברת הביטוח של הרכב המעורב שבו הם "נסעו" תפצה (פס"ד אדרי). כשמדובר בנפגעים שאינם נוסעים, והתקיים מגע פיסי בין כלי הרכב או בין כלי רכב לבין הניזוקים, חברות הביטוח של כלי הרכב חבות ביחד ולחוד לפי הוראת סעיף 3(ב) לחוק (פס"ד ביטוח ישיר נ' הפניקס). 

החזקה המרבה השלישית
"(1) מאורע שנגרם (2) עקב (3) ניצול הכוח המכני של (4) הרכב,  ובלבד שבעת השימוש כאמור (5) לא שינה הרכב את ייעודו המקורי".

•	תיקון 8 לחוק נועד להשיב על כנו את המבחן התחבורתי. אלא שכוונה זו לא יצאה אל הפועל ובעקבות דיון בכנסת תוקן החוק באופן שהורחבה תחולתו גם לגבי מאורע שנגרם עקב ניצול הכוח המכני של הרכב.

•	החזקה הזו חלה במקרים בהם המאורע בו נגרם הנזק אינו נופל לגדרה של ההגדרה הבסיסית, במקרים בהם השימוש ברכב לא נועד למטרות תחבורה, או במקרים בהם אירעה התאונה במהלך טעינה או פריקה כשהרכב עומד או חונה. 

•	ניצול הכוח המכני = ניצול מנוע הרכב לצורך שונה מהניצול הרגיל לנסיעה, כלומר לצרכי עבודה. 

•	יש לפרש חזקה זו כמכוונת לכל המקרים בהם יש לרכב ייעוד דו תכליתי או יותר, כלומר ייעודו לא רק לנסיעה אלא גם לפעולות נוספות המנצלות את כוחו המכני.

•	החזקה חלה כשלרכב לפחות שני ייעודים מקוריים: ייעוד תחבורתי ובצדו ייעוד אחר (לצרכי עבודה), כשהנזק נגרם בעת ניצול הכוח המכני של הרכב לייעודו האחר הלא תחבורתי (לצרכי עבודה). 

היחס שבין החזקה השלישית להגדרה הבסיסית
•	פס"ד עוזר נ' אררט: התובע עבד בטעינת מטען על משאית עומדת. המטען הוטען באמצעות מנוף שהיווה חלק בלתי נפרד מהמשאית ומופעל ע"י הכוח המכאני של המשאית. בעת הרמת המטען ע"י המנוף הוא נפגע מהמטען ונגרם לו נזק גוף.

•	השאלה: הגדרת "שימוש" מוציאה פריקה וטעינה כשהרכב עומד מהגדרה של שימוש, אבל בזמן הפריקה והטעינה יש שימוש בכוח המכני של הרכב.

•	הש' ברק: כשהגדרת שימוש בהגדרה הבסיסית אינה מתקיימת, יש לבדוק האם מתקיימים התנאים של אחת החזקות המרבות. אם נקבע שהגדרת המונח "שימוש" חלה גם בפרשנות החזקות המרבות אז נרוקן אותן מתוכן שכן חזקות אלה באו להכניס לגדר ההגדרה מקרים שלא נופלים לגדר ההגדרה הבסיסית, כלומר שלא נכללים בגדר ההגדרה של שימוש.

•	אמנם המילה "שימוש" מופיעה בחזקה המרבה השלישית, מה שעלול להוביל לטענה שהגדרת שימוש נכללת בגדר חזקה מרבה זו, אבל השופט ברק קובע שאין לפרש כך את הדברים שכן המלים "בעת השימוש כאמור" בחזקה המרבה השלישית מפנים לשימוש בכוח המיכני של הרכב לייעוד הלא-תחבורתי שלו, לשימוש שלא נכלל בהכרח בגדר ההגדרה של שימוש שבהגדרה הבסיסית. 
התוצאה בפס"ד עוזר נ' אררט
•	התובע נפגע בעת טעינה של משאית אשר בוצעה באמצעות מנוף המהווה חלק בלתי נפרד של המשאית והמופעל על-ידי מנוע המשאית. 

•	מאחר שמדובר בנזק גוף שנגרם בטעינה כשהרכב עומד, אין מדובר בנזק גוף שנגרם עקב "שימוש" ברכב מנועי, ולכן אין המקרה נופל בגדר ההגדרה הבסיסית של תאונת דרכים. 

•	עם זאת, מדובר כאן בניצול הכוח המכאני של משאית, שהיא רכב שייעודו המקורי הוא דו-תכליתי: הן הובלת משא והן הרמת מטען והורדתו. 

•	נזק הגוף נגרם לתובע עקב השימוש בייעודו המקורי הלא תעבורתי (הרמת מטען ופריקתו). נזק גוף זה נגרם עקב ניצול כוח המנוע של הרכב. בנסיבות אלה חלה החזקה בדבר "ניצול הכוח המיכני של הרכב", ויש לראות את האירוע כתאונת דרכים.
"ניצול הכוח המיכני של הרכב"
•	כדי שהארוע ייכנס לגדר החזקה יש לעשות שימוש בכוח המיכני של הרכב, אבל אין צורך שהשימוש יהיה למטרות תחבורה. חזקה זו מותנית דווקא בניצול הכוח המיכני של הרכב לשימוש הלא תחבורתי של הרכב.

•	ניצול הכוח המכני משמעו ניצול בפועל ולא רק כוונה ורצון לנצלו בעתיד. אין די בכוונה לנצל את הכוח המכני. 

•	לפיכך, נקבע שאין מדובר בתאונת דרכים במקרה שבו החליק התובע מטרקטור כשביקש להניח סל על כף הטרקטור מתוך כוונה להעבירו ממקום למקום ע"י הכוח המכני (פס"ד דראושה). 

•	נפסק כי האירוע אינו מקיים את החזקה כי לא הפעלתו של מנוע הטרקטור גרמה לתאונה כי אם פעולתו הידנית של הנפגע במשיכת ה"סל". כוונה עתידית לעשות שימוש במנוע הרכב אינה ממלאת אחר דרישת החזקה.
 "לא שינה את ייעודו המקורי"
•	הסייג "ובלבד שבעת השימוש שכאמור לא שינה הרכב את ייעודו המקורי" מעורר קושי. 

•	יש צורך להשיב על שתי שאלות:
	(1) מה ייחשב כייעודו המקורי של הרכב? ו-
	(2) מהו שינוי בייעוד המוציא את המקרה מגדר החזקה המרבה השלישית?

•	רכב דו-תכליתי שהורדו ממנו הגלגלים באופן שאינו יכול לנוע ממקום למקום יוצא מגדר החזקה הזו, שכן אין הוא מקיים את ייעודו התחבורתי המקורי (הנשיא ברק, פס"ד עוזר נ' אררט).

•	 באותה מידה אם ייעודו הלא תחבורתי אינו מקורי החזקה לא מתקיימת. 
האם רק שינוי של קבע בייעודו של הרכב מוציא את החזקה המרבה מכלל תחולה?
•	פס"ד עזבון פטאפטה נ' יאסר אבו עבד: פטאפטה עסק בביצוע עבודות עפר. במהלך עבודתו היה מצוי בתעלה שעומקה כשני מטרים.

•	 מחפרון שעמד על שפת התעלה הניף צינור בטון שקוטרו כמטר ומשקלו כ-      1,300  ק"ג אל מעבר לשפת התעלה על מנת להניחו על קרקעית התעלה. 

•	הצינור נקשר באמצעות רצועה שהייתה קשורה בלולאה כפולה. צידה האחד נתלה על שיני הכף האחורית של המחפרון וצידה האחר נכרך סביב הצינור. 

•	בעת הורדת הצינור, שהיה תלוי בלולאה הקשורה אל כף המחפרון נקרעה הרצועה, צינור הבטון נפל ומחץ את המנוח וגרם למותו. ביהמ"ש המחוזי: כף המחפרון המונעת בכוח מכני הייתה מצויה בתנועה בעת התאונה, אבל המחפרון שינה את ייעודו המקורי ולכן לא מדובר בתאונת דרכים.

פס"ד פטאפטה-השופט ריבלין
•	יש להבחין בין שתי השאלוןת הבאות:
	(1) מהו הייעוד המקורי של הרכב? 
	(2) האם בעת ניצול הכוח המכני של הרכב היה שינוי של היעוד המקורי? 

	(1) מהו ייעוד מקורי? ייעוד מקורי הוא הייעוד המובנה והקבוע המתקיים ברכב. רכב אינו יכול לרכוש ייעוד מקורי נוסף ע"י שינוי מאולתר או זמני. 

•	פירוש זה מתיישב עם לשון החוק, שכן "ייעוד מקורי" מכוון לתכונה שאינה זמנית. שינוי זמני אינו יוצר ייעוד מקורי נוסף או חדש. פירוש זה מתיישב עם תכלית החוק, שכן אם היינו קובעים שכל שינוי זמני או מאולתר ברכב יקנה לו ייעוד נוסף מקורי היה מתרוקן מתוכן הסייג בדבר שינוי הייעוד המקורי.

•	באשר לייעוד הקבוע המקורי של הרכב, יעוד מקורי לא תחבורתי של הרכב הינו אותו יעוד מובנה המתקיים בו עובר לניצול הכוח המכני באותו מאורע.
(2) מהו שינוי ייעוד?
•	ריבלין, פס"ד פטאפטה: הכוונה היא לשימוש החורג מהייעוד המקורי. לא צריך שיהיה מדובר בשינוי קבוע- "גם שינוי ארעי וזמני המאפשר לעשות שימוש ברכב שלא על-פי אחד מייעודיו המקוריים, מוציא את המקרה מגדר החזקה המרבה." 

•	פירוש זה מתיישב עם לשון החוק, שאינו דורש שינוי קבע או שינוי ארעי. 

•	פירוש זה מתיישב גם עם מטרת החוק, שכן צמצום הסייג למקרים שבהם השינוי יהיה שינוי מובנה או שינוי של קבע יבטל כמעט כליל את תחולתו. 

•	מכאן, שינוי זמני שהוכנס ברכב לא יעניק לו "ייעוד מקורי לא-תעבורתי נוסף". הרכב ייוותר רכב חד-תכליתי. לעומת זאת, אלתור כזה עשוי "לשנות את הייעוד המקורי" במובן זה שהוא מהווה שימוש החורג מייעודו המקורי של הרכב. 

•	שינוי היעוד המקורי הוא ניצול הרכב לשימוש שלא יועד לו במקור (גם כשהיעוד המקורי נשאר בעינו). "שינוי הייעוד" מתקיים כשנעשה שימוש ברכב שאינו מגשים את הייעוד הטבעי והרגיל של הרכב.
פס"ד פטאפטה- יישום ההלכה
•	הכוח המכני של המחפרון נוצל לייעוד שמעולם לא היה ייעודו המקורי. 

•	למחפרון יש מספר ייעודים: 
	(1) פעולת חפירה באמצעות כף החפירה; 
	(2) פינוי העפר ממקומו על-מנת שיהיה ניתן להעמיק ולחפור. 

•	מכאן, שיני הכף נועדו להינעץ בעפר, אבל הן לא נועדו לשמש מתלה לרצועות מאולתרות שתשמשנה להנפת חפצים. 

•	כף המחפרון לא נועדה לשמש מנוף או מתלה ומכאן שהיה בשימוש במחפרון כמתלה שינוי בייעוד המקורי של הרכב, ולכן החזקה לא חלה במקרה זה. 

•	מכאן, לא התקיימו כל יסודות החזקה המרבה השלישית ואין מדובר בתאונת דרכים.
רע"א 9996/06 מנורה נ' עיזבון ניסים כהן ז"ל
•	המנוח היה מנהל עבודה וביום המקרה הוא שהה באתר עבודה שאליו הגיעה משאית עמוסה בחומרי ריצוף. 

•	על המשאית היה מותקן מנוף שבקצהו מתקן הרמה קבוע (חופן הידראולי) לצורך נשיאת משטחי ריצוף. המשטחים נפרקו מהמשאית בעזרת המנוף. 

•	המנוח ביקש מנהג המשאית לבצע באמצעות המנוף משימה נוספת: להעביר מבנה נייד שעשוי מבטון, המשמש את השומר במקום. 

•	פועלים של הקבלן חיברו בתחתית המבנה שני מוטות פלדה שאליהם נקשרה רצועת בד. את הרצועה הם קשרו למתקן ההרמה והנהג החל להרים את המבנה. בניסיון השני, כשהמבנה הגיע לגובה של מטר מעל האדמה, הוא התהפך ונפל על המנוח, שנמחץ למוות בין המבנה לבין קיר.

•	בתי המשפט השלום והמחוזי פסקו שמדובר בתאונת דרכים. בית המשפט העליון קבע שלא מדובר בתאונת דרכים כי היה שינוי בייעוד המקורי.

השופט ריבלין-הכללים לקביעת ייעודו של הרכב
השאלה: האם נעשה שימוש בייעוד המקורי של המשאית והמנוף שמחובר אליה?

•	הייעוד המקורי של הרכב אינו נקבע בהכרח על פי מסמכי הרישוי של הרכב או על פי הגדרתו של הרכב בתקנות התעבורה. אבל, ניתן להסתייע ברישום במסמכי הרישוי לצורך קביעת הייעוד המקורי. 

•	המבחן לקביעת הייעוד המקורי הוא מבחן של שכל ישר ושיקול דעת שיפוטי ע"י אמת המידה המקצועית הנלווית להפעלתו הלא תחבורתית של הרכב:
	"איני סבור כי המבחן הראוי מתמצה בשאלת ההגדרה של הרכב בהוראות תקנות התעבורה] ובמסמכי [רישוי הרכב] שנזכרו לעיל. לא שוכנענו כי הרישום במסמכים אלה נותן מענה שלם לשאלות השונות שעשויות להתעורר בגדרי החזקה המרבה, ולא תמיד ניתן לגזור מן המסמכים מסקנה חד-משמעית לגבי הייעודים המקוריים של הרכב.... בכך אין כדי לשלול את האפשרות להסתייע ברישום במסמכים הנזכרים לצורך חילוץ הייעוד המקורי של הרכב. מכל מקום לטעמי המבחן הראוי בהקשר הנדון הוא מבחן של שכל ישר ושיקול דעת שיפוטי המונחה על-ידי אמת המידה של ההתוויה המקצועית הנלווית להפעלתו הלא תעבורתית של הרכב."

•	הקריטריון לקביעה: "למה נועד אביזר מהסוג הנדון כשהוא מותקן ברכב מהסוג הנדון בדרך בה הותקן במקורו." ניתן להיעזור בהוראות היצרן, ספר ההפעלה או חוות דעת מומחה.
החזקה המרבה השלישית והקשר הסיבתי
פס"ד קואסמה:	
	העובדות: מערבל הגיע לאתר בנייה נושא עמו בטון מוכן. המערבל נעצר במרחק כעשרה מטרים מגדר בטון בגובה של כארבעה מטרים שהייתה בתהליך הקמה. הבטון נפרק מהמערבל בעזרת משאבת בטון הנפרדת מהמערבל. ממשאבת הבטון נמשך צינור נייד באורך של כשלושים מטר. משאבת הבטון הופעלה על ידי מנוע המערבל. העובד עסק ביציקת גדר הבטון. הוא אחז בצינור הנייד על מנת לפרוק את הבטון לתבנית הגדר. מעל לגדר ובסמוך למשאבה היו מצויים חוטי חשמל של מתח גבוה. תוך כדי כיוון הצינור הנייד, הוסט הצינור לעבר חוטי החשמל, והמנוח התחשמל ומת. 

	נפסק (הנשיא ברק): לא נתקיים קשר סיבתי-משפטי בין ניצול הכוח המכני לבין התוצאה הקשה. הפגיעה בעובד באה מחוטי החשמל ומהסיכון שאלה יצרו. היא אינה קשורה כלל בסיכון שהפעלת מנוע המערבל יצרה והיא הייתה מתרחשת באותו אופן אם הנגיעה בחוטי החשמל הייתה נעשית באמצעות מוט ברזל שהמנוח היה אוחז בעת עבודתו על הגדר .

ניתוח החזקה השלישית בפס"ד קואסמה
הנשיא ברק:
•	"על-פי הגדרתה של החזקה החלוטה, נדרשים חמישה תנאים לשכלולה. חמישה תנאים אלה הם: (1) "מאורע"; (2) שנגרם "עקב"; (3) "ניצול הכוח המיכני"; (4) של "הרכב"; (5) בעת הניצול "לא שינה הרכב את ייעודו המקורי". 

•	"ודאי שהאירוע שגרם לתאונה בפרשה שלפנינו הוא "מאורע". אין ספק שהוא נגרם על-ידי "ניצול הכוח המיכני" של המערבל. המערבל הינו "רכב מנועי" כפי שדיבור זה מוגדר בחוק הפיצויים..... נניח אפוא, כי גם תנאי זה - שהרכב לא שינה את ייעודו המקורי - מתקיים בתאונה שלפנינו. לא נותר אלא תנאי אחד הדורש בחינה. תנאי זה עניינו הדרישה כי המאורע נגרם "עקב" ניצול הכוח המכאני של הרכב. 

•	האם דרישה זו מתקיימת בתאונה שלפנינו?" 
פס"ד קואסמה-"עקב"- הנשיא ברק
•	"עניינו של מבחן הסיכון, במסגרת החזקה החלוטה בעניין "ניצול הכוח המיכני של הרכב", הוא במתן תשובה לשאלה, אם הנזק שנגרם הוא בתחום הסיכון שניצול הכוח המכאני לייעודו המקורי הלא תעבורתי יצר.

 	"כפי שראינו, המנוח החזיק בידו צינור נייד. הצינור היה מחובר למשאבת בטון. זו הופעלה על-ידי המנוע של המערבל. המנוח הרים את הצינור הנייד וזה פגע בחוטי חשמל שהיו במקום. האם פגיעתו של המנוח באה לו מסיכון שנוצר כתוצאה מניצול הכוח המכאני של המערבל? תשובה חיובית לשאלה זו הייתה ניתנת, למשל, אילו נפגע המנוח מהבטון שהוזרם בצינור הנייד, או מזרם חשמלי שמקורו בכוח המוטורי של מנוע המערבל. בשתי דוגמאות אלה ניתן היה לומר כי הנזק שנגרם הוא בתחום הסיכון שניצול הכוח המכאני של המערבל יצר. לא כן במקרה שלפנינו. 

	הפגיעה במנוח באה מחוטי החשמל ומהסיכון שאלה יצרו. הפגיעה במנוח אינה קשורה כלל בסיכון שהפעלת מנוע המערבל יצרה. הפגיעה במנוח הייתה מתרחשת באותו אופן, אם הנגיעה בחוטי החשמל הייתה נעשית באמצעות מוט ברזל שהמנוח היה אוחז בעת עבודתו על הגדר. מטעם זה נראה לנו כי הפגיעה במנוח, שגרמה למותו, לא באה עקב הניצול של הכוח המכאני של המערבל."

החזקה הממעטת- ההגדרה שבחוק
•	"לא יראו כתאונת דרכים מאורע שאירע כתוצאה ממעשה שנעשה במתכוון כדי לגרום נזק לגופו או לרכושו של אותו אדם והנזק נגרם על ידי המעשה עצמו ולא על ידי השפעתו של המעשה על השימוש ברכב המנועי". 

•	"נפגע- אדם שנגרם לו נזק גוף בתאונת דרכים, למעט אם נגרם מפגיעת איבה כמשמעותה בחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל-1970." 

•	מכאן, ארוע לא יהווה תאונת דרכים לפי החוק אם הוא נגרם כתוצאה ממעשה מכוון או אם האדם נפגע כתוצאה מפעולת איבה.
המטרה של החזקה הממעטת
•	המחוקק בתיקון 8 לחוק ביקש להוציא את המעשה המכוון כולו מחוץ לחוק.

•	כוונה זו התממשה רק באופן חלקי שכן אם נגרם אירוע במתכוון אבל הנזק נגרם ע"י השפעת המעשה על השימוש ברכב ולא ישירות אז יהיה מדובר בתאונת דרכים (זריקת אבנים על רכב נוסע מול דריסת הולך רגל). 

•	המטרה של החזקה הממעטת היא להוציא מגדר החוק סיכונים של שימוש ברכב שאינם נובעים באופן טיפוסי משימוש ברכב למטרות תחבורה. 

•	בנסיבות בהן נגרמת פגיעה עקב מעשה שנעשה במכוון כדי לגרום נזק לאדם אחר השימוש ברכב נעשה ככלי לגרימת נזק ולא מדובר בשימוש לצרכים תחבורתיים (פס"ד לזר). 

•	מכאן, החזקה הממעטת, לפי לשונה ומטרתה, מוציאה מגדר תחולת החוק מעשים שנעשו בכוונה לגרום נזק לגופו או לרכושו של אדם.

יסודות החזקה הממעטת
•	"לא יראו כתאונת דרכים מאורע שאירע כתוצאה ממעשה שנעשה במתכוון כדי לגרום נזק לגופו או לרכושו של אותו אדם והנזק נגרם על ידי המעשה עצמו ולא על ידי השפעתו של המעשה על השימוש ברכב המנועי."

•	יסודות החזקה הם:
	(1) בוצע מעשה מכוון (יסוד הכוונה), 
	(2)הנזק נגרם כתוצאה ישירה מן המעשה המכוון
	(3) מטרת המעשה הייתה לגרום נזק לגופו או לרכושו של "אותו אדם", 

•	סעיף 7 לחוק:
"נפגעים אלה אינם זכאים לפי חוק זה: (1) מי שגרם לתאונה במתכוון;"

•	הנטל להוכחת החזקה הממעטת מוטל על הטוען לקיומה (בד"כ הנתבע).

(1) כוונה- האם כוונה פלילית?
•	הכוונה הפלילית מתבטאת במודעות בפועל לטיב הפיסי של ההתנהגות, לקיום הנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאה, וכן ברצון שתוצאה זו תיגרם.

•	אבל במשפט הפלילי גם מודעות אדם להסתברות קרובה לוודאי של האפשרות שהתנהגותו תגרום לתאונה מהווה תחליף לכוונה הפלילית מבחינת המשקל הערכי. 

•	אבל, לא זו הכוונה שחוק הפיצויים מתכוון לה: "הכוונה לגרום לתאונה... הינה כוונה של ממש, העולה כדי מזימה ישירה, ואין די בהוכחת רשלנות או פזיזות" (השופטת דורנר, ע"א 1342/99 בנא נ' אררט).

•	מכאן, יש לפרש את הכוונה הנדרשת באופן צר. השימוש ברכב יהיה "ככלי לגרימת נזק" רק כאשר ישנו רצון עצמאי של ממש בתוצאה של פגיעה בגופו או ברכושו של האדם ומכאן, גם נהיגה במצב של שכרות מתוך כוונה לפגוע עשויה לקיים את החזקה הממעטת. (השופט ריבלין בספרו).

יסוד הכוונה בפסיקה
•	ת.א. )חיפה) 679/83 המרצה 1746/83  ג'מאל נ' אבו אל היג'א חדיג'ה: טרמפיסטית שקפצה מארגז טנדר שבו נסעה כשהנהג סטה לדרך צדדית בשל בהלה (לא מוצדקת) שאחזה בה לא נתכוונה לגרום לתאונת דרכים.

•	"קפיצה מטנדר נוסע במתכוון אינה בהכרח גרימת תאונה במתכוון גם אם קיימת מידה גבוהה של סבירות שקפיצה כזו תביא לתאונה. לא די במעשה היוצר סיכון לגרימת תאונה ולהִיפגעות כדי להצביע על כוונה לגרום לתאונה וזאת אף אם עושה המעשה מודע לסיכון, שאם לא כן נמצאת מכניס בדלת האחורית את הגבירה שסולקה על ידי המחוקק דרך הדלת הקדמית שהיא רשלנות לכל דרגותיה ומחזיר ליושנם מושגים ותפיסות מפקודת הנזיקין ששבקו חיים ככל שהדבר נוגע לתאונת דרכים" (השופטת שטרסברג-כהן).

•	אישה שקפצה מארגז טנדר במהלך מריבה עם בעלה לא התכוונה לגרום לתאונת דרכים (ת.א. )חיפה) 146/91 ויצמן נ' ויצמן (השופט אריאל)). 

•	במעשים מכוונים מסוג זה אין פסול מוסרי ולכן גובר השיקול הסוציאלי של הגנה על קורבנות תאונת הדרכים על פני השיקול שבא למנוע מעשים בלתי חוקיים.

המניע מאחורי הכוונה לפגוע
•	למניע העומד מאחורי הכוונה לפגוע אין חשיבות. כל עוד מדובר במעשה מכוון שנועד לפגוע וגרם ישירות לנזק אין זו ת"ד עפ"י החוק. 

•	דרישת הכוונה מתקיימת גם כשהפגיעה ב"אותו אדם" היא אמצעי להשגת מטרה פלילית אחרת- גם אז אין תחולה לחוק. 

•	רע"א 1117/09 קרנית נ' בלבן: התובע הבחין באדם זר היושב ברכבו. התובע נאחז ברכב כדי למנוע את גניבתו ונפל כשהרכב היה בנסיעה. 

•	נפסק (השופט ריבלין): אין להידרש למניע שעומד מאחורי גרימת התאונה המכוונת. רצונו של הגנב להפיל את התובע כדי לגנוב את הרכב כרוך בקיומו של הרצון לפגוע בו ואין להפריד בין השניים. רצונו של אדם להפיל את מי שתלוי מחוץ לרכב שקול לרצון לפגוע בו. העובדה שמעשה הנסיעה היה טפל למעשה הגניבה אינה משנה. החזקה הממעטת חלה במקרה זה.  

•	רע"א 10907/08 עזבון המנוח רשיד סאמי נ' קרנית (ריבלין): "הכוונה הנדרשת יכולה להיות גם משנית למטרה עיקרית אחרת", שכן אין כל חשיבות לשאלה מהו המניע העומד מאחורי הרצון לפגוע באחר." 
(1) הכוונה- האם כוונה להתאבד?
•	הטענה שהנפגע התאבד ולכן לא מדובר בתאונת דרכים (קיומה של החזקה הממעטת) לא מתקבלת בקלות בפסיקה לאור העובדה שהטענה מייחסת לאדם התנהגות יוצאת דופן וחריגה שאיננה מעשה של יום ביומו. 

•	בשל נסיבותיו החריגות של מעשה ההתאבדות בתי המשפט לא ממהרים לקבוע כי מי שנפגע בתאונת דרכים אכן התכוון להתאבד. 

•	ע"א 1342/99 בנא נ' אררט חברה לביטוח בע"מ: נהג רכב סטה מנתיב נסיעתו והתנגש חזיתית במשאית שנסעה בנתיב הנגדי. לא נמצאה כל סיבה לסטיית הרכב מנתיבו, נשמעו עדויות לפיהן הנהג לא ניסה לבלום את רכבו או לחזור לנתיבו, והוכחו ניסיונות התאבדות של התובע לאחר התאונה. הש' דורנר: לא ניתן לקבוע שהנהג ניסה להתאבד, ומכאן שמדובר בתאונת דרכים.

•	ע"א 8313/06 אברהם נ' מגדל: אישה התפרצה לכביש ונדרסה למוות. נפסק (השופטת ע' ארבל): לא הוכח שהאישה התכוונה להתאבד, זאת למרות נטיות אובדניות שהיו לה 5 שנים לפני קרות התאונה. ניתן להעלות גרסה סבירה חלופית והיא חוסר תשומת לב של האישה שחצתה את הכביש.

(2) הנזק נגרם כתוצאה ישירה מהמעשה המכוון
•	הארוע לא יוגדר כתאונת דרכים רק אם נזק הגוף נגרם ישירות כתוצאה מהמעשה המכוון. 

•	האירוע יוגדר כתאונת דרכים אם הנזק נגרם לא על ידי המעשה המכוון עצמו אלא בגלל השפעתו של המעשה המכוון על השימוש ברכב. 

•	ההבחנה בין מאורע בו נגרם הנזק על ידי המעשה המכוון עצמו לבין מאורע בו נגרם הנזק ע"י השפעתו של המעשה על השימוש ברכב אינה פשוטה.

•	ירייה שכוונה לראשו של הנהג ופגעה בו ישירות נכנסת לחזקה הממעטת והיא לא תאונת דרכים. אבל, ירייה שכוונה לעבר הנהג ולא פגעה בו אבל גרמה לו לאבד שליטה על הרכב ולהתהפכות ולנזק - זו תאונת דרכים. 

משמעות ההבחנה שבחוק
•	ההבחנה בין נזק שארע כתוצאה ישירה ממעשה מכוון לבין נזק שנגרם ע"י השפעתו של המעשה על השימוש ברכב מחייבת את המסקנה כי כשהמעשה המכוון בא לידי ביטוי בעצם השימוש ברכב )למשל פגיעה באדם באמצעות נסיעה) אז ייקבע שהנזק נגרם ע"י המעשה עצמו ולא ע"י השפעתו של המעשה על השימוש.

•	לכן, כשהמעשה המכוון הוא בעצם השימוש ברכב, כמו למשל, טריקת דלת מכוונת על ידו של הנפגע, יש לראות בנזק תוצאה ישירה של המעשה המכוון ואין זו תאונת דרכים כי החזקה הממעטת חלה. 

•	במקרה זה של טריקת דלת מכוונת: ההגדרה של שימוש כוללת כניסה לרכב או ירידה ממנו ולכן כוללת למעשה גם סגירת דלת. אבל, המעשה -השימוש ברכב של טריקת הדלת - הוא מכוון וזה מוציא את הנזק שנגרם מגדר תחולת חוק הפיצויים. 

רע"א 855/04 דולב חברה לביטוח נ' כאמלה אל אסד
•	נהג רכב פגע בהולך רגל שעמו היה מסוכסך כשהולך הרגל צעד עם בנו לביתם. בעקבות האירוע הועמד הנהג לדין פלילי והורשע בעבירות של הריגה וגרימת חבלה בכוונה מחמירה (האב נהרג ובנו נפצע).

•	 הש' ריבלין: למרות שהיה שימוש ברכב למטרות תחבורה לפני המעשה המכוון )הנהג הספיק לנהוג בדרך טרם שפגע במנוח ובנו) אינה רלוונטית. 

•	המעשה המכוון שעשה הנהג בא לידי ביטוי בעצם השימוש ברכב בדריסה מכוונת של המנוח ושל בנו. מכאן, המעשה והשימוש ברכב חד הם ומשכך יש לראות בנזק שנגרם תוצאה ישירה של המעשה המכוון. החזקה הממעטת חלה ולא מדובר בתאונת דרכים כהגדרתה בחוק. 

•	מכאן, מי שביצע מעשה מכוון ע"י כך שדרס בכוונה תחילה את הנפגע לא יהא חב עפ"י החוק שכן הנזק נגרם ע"י המעשה המכוון עצמו (אבל יהיה חשוף לתביעה לפי הפקנ"ז). 

(3) מיהו "אותו אדם" שהמעשה המכוון כוון אליו?
•	מטרת המעשה צריכה להיות לגרום נזק לגופו או לרכושו של "אותו אדם".

•	האם המעשה צריך להיות מכוון רק כלפי אדם אחר? האם המעשה יכול להיות מכוון גם כלפי העושה עצמו?

•	"אותו אדם" = הנפגע שהפוגע ביקש במתכוון לגרום נזק לגופו. 

•	מהו הדין במצב שבו הנפגע התכוון לפגוע בעצמו? 

•	לפי לשון החוק "אותו אדם" הוא מי שנגרם לו נזק גוף והשאלה היא אם יסוד זה מתקיים גם כ"שאותו אדם" הוא הנפגע שהתכוון לגרום נזק לעצמו.

•	ההשלכה של סוגיה זו היא בעיקר לתלוייו של האדם שנהרג/התאבד.

מעמדם של התלויים
•	סעיף 7ב: "תלויים בנפגע יהיו זכאים לתבוע פיצויים לפי חוק זה גם אם הנפגע עצמו לא היה זכאי לכך לפי סעיף 7...".

•	מכאן, כדי שתלוייו של אדם שנפגע בתאונת דרכים יוכלו לתבוע פיצויים לפי החוק על חוק הפלת"ד לחול על האירוע. כדי שזה יקרה, על הארוע להיות מוכר כתאונת דרכים לפי סעיף 1 לחוק. 

•	כלומר, על הארוע ליפול לגדר ההגדרה הבסיסית או החזקות המרבות שבסעיף 1 ושהחזקה הממעטת לא חלה עליה (ארוע שנעשה במכוון).

•	לכן, תלוייו של אדם שנהרג בתאונה כשאדם אחר פגע בו ברכבו בכוונה לא יהיה זכאים לפיצוי אם הארוע נפל לגדר החזקה הממעטת ומכאן שאינו תאונת דרכים, והחוק כולו לא חל על המקרה. 

•	אם החוק לא חל, הרי שגם סעיף 7ב לא חל והתלויים לא יכולים לתבוע.
מעמדם של התלויים באדם שהתאבד
•	אבל, אם נקבע שהתאבדות באמצעות רכב היא כן תאונת דרכים (כי התנהגות המתאבד השפיעה על השימוש ברכב של הנהג שפגע), אז יש תחולה לחוק. כלומר, החוק כולו חל, לרבות סעיפים 7 ו- 7ב. 

•	במצב כזה, המתאבד לא יוכל לתובע בגלל סעיף 7(1) ששולל פיצוי ממי שגרם לתאונה במתכוון (שזה המתאבד עצמו).

•	אבל, התלויים יוכלו לתובע מכוח סעיף 7ב. המצב הזה המפלה לרעה את התלויים באדם שנפגע ממעשה עברייני שכן החזקה הממעטת חלה ואז אין תחולה לכל הוראות החוק לרבות סעיף 7. שוב, במידה וייקבע שהתאבדות היא מעשה מכוון ישיר אז אין תחולה לחוק והתלויים לא מופלים לרעה.

•	השאלה היא האם העובדה שאדם שוכב על פסי רכבת היא מעשה מכוון ישיר (שאז החזקה הממעטת חלה), או מדובר בהשפעה של המתאבד על השימוש ברכבת שאז החזקה הממעטת לא חלה ומדובר בתאונת דרכים. 
ע"א 2199/99 לזר נ' רשות הנמלים
•	עודד לזר נשכב על פסי רכבת ונדרס למוות על-ידי רכבת נוסעת. בין הצדדים לא היתה מחלוקת שמדובר במעשה מכוון של המנוח שביקש להתאבד. תלוייו של לזר הגישו תביעה כנגד חברת הנמלים והרכבות. 

•	השאלה: האם מדובר בתאונת דרכים שבגינה זכאים התלויים בפיצוי? 

•	בית המשפט השלום: מדובר בתאונת דרכים. 

•	בית המשפט המחוזי: הארוע לא מוגדר כתאונת דרכים.

•	העליון (השופט אור): לא מדובר בתאונת דרכים (החזקה הממעטת חלה).
פס"ד לזר- על היחס שבין סעיף 1 לסעיף 7
•	הגדרת "תאונת דרכים" בסעיף 1 לחוק היא למעשה שער הכניסה לחוק. כלומר, רק אירוע שעומד בדרישות הסף שקבועות בסעיף 1 עובר את השער של החוק והוראות החוק חולשות עליו. 

•	מקום שמאורע מסויים אינו מסוווג כתאונת דרכים אין תחולה לחוק וממילא גם לא להוראות סעיף 7. 

•	לעומת זאת סעיף 7 שדן בהגבלת זכאות לפיצויים מתייחס למקרים שנחשבים כתאונת דרכים. במקרים אלה מפרט החוק מיהם אותם אנשים שאינם זכאים לפיצוי לפי החוק למרות שמדובר בתאונת דרכים. 

•	כלומר, רק אם אירוע מסוים נחשב לתאונת דרכים יהיה זה רלוונטי לבחון האם נשללת זכאות הנפגע לפיצויים לאור סעיפי המשנה של סעיף 7 לחוק. 

•	כאן עולה השאלה מדוע יש חשיבות לשלילת הפיצויים לפי סעיף 1 ולא לפי סעיף 7. החשיבות המרכזית היא לגבי התלויים באדם שנהרג בתאונה. סעיף 7ב קובע כי תלויים זכאים לפיצויים גם במצב שבו הנפגע עצמו לא זכאי לפיצוי שכן הוא אחד מהאנשים שנזכרים בסעיף 7.
פס"ד לזר- בחינת תנאי החזקה
•	אין מחלוקת שהארוע היה במתכוון ומכאן שהיסוד הראשון בחזקה מתקיים.

•	 "אותו אדם": כולל גם מתאבד ומכאן שבכפוף לסיפא של החזקה, מעשה התאבדות נכנס לגדר החזקה הממעטת. עיזבון המתאבד והתלויים לא יהיו זכאים לפיצוי לפי חוק הפלת"ד.

•	ההצדקות (השופט אור): 
	(1) לשונית, כשקוראים את החזקה הממעטת עולה בבירור כי אין היא מבחינה בין נפגעים שונים על בסיס זהותו של מי שגורם לתאונה. 

	החזקה לא מבחינה בין המניעים השונים לעשיית המעשה המכוון: האם מדובר בפעילות עבריינית או בהתאבדות. כל מה שנדרש הוא שהמעשה נעשה במתכוון כדי לגרום נזק לגופו או לרכושו של אדם מסויים, ואין זה משנה מהי זהותו של אותו אדם שנפגע – האם הנפגע הוא זה שגרם לתאונה או אדם אחר שבו ניסה הפוגע לפגוע. לכן, לשונית, החזקה חלה גם על מתאבד שהתכוון לפגוע בעצמו.
פס"ד לזר- ההצדקות- המשך...
•	(2) המטרה של הצעת החוק הייתה לצמצם את תחולת החוק לסיכונים תחבורתיים בלבד. במסגרת זאת ביקשו מנסחי הצעת החוק להוציא מגדר החוק את כל סוגי התאונות המכוונות ובכך את כל מי שמעורב בתאונות אלה: מי שגרם לתאונה המכוונת (הפוגע), האדם שנגדו כוון המעשה (הנפגע), צד שלישי שנפגע במקרה, וכל אדם שנפגע מהמעשה המכוון. 

•	(3) הגיונית, אין לכלול מעשה התאבדות כתאונת דרכים. אם נבחין בין מתאבד (שאותו נכלול במסגרת תאונת דרכים) לבין נפגע שנפגע ע"י אדם אחר (שאותו לא נכלול) נגיע לתוצאה בלתי מוצדקת שלפיה התלויים של מתאבד יהיו זכאים לפיצוי עפ"י סעיף 7ב לחוק, ותלויים בנפגע כתוצאה מפעילות עבריינית לא יהיו זכאים לפיצוי. תוצאה זו מפלה בין התלויים השונים היא אינה הגיונית ואינה מוצדקת. 

•	מההיבט של האינטרס הציבורי אין זה ראוי שלאדם שמבקש להתאבד תינתן האפשרות להטיל את התמיכה במשפחתו על ציבור הנהגים ע"י כך שישתמש ברכב לצורך מטרה זו. אין זה מתקבל על הדעת שבאופן זה יוכל אותו אדם להבטיח שתלוייו יזכו בפיצויים מכוח סעיף 7ב לחוק כשמתאבדים באמצעים אחרים לא יוכלו לעשות זאת.

פס"ד לזר- פגיעה ישירה או עקיפה
•	משפחת לזר טענה כי השכיבה על פסי הרכבת לא הייתה הגורם הישיר למות המנוח, אלא מותו נגרם עקב השפעת מעשה זה על השימוש ברכבת. לעומתם, רשות הנמלים טענה שבמקרה זה התאונה אירעה עקב מעשהו של המנוח ולא עקב השפעת המעשה על השימוש ברכב מנועי. 

•	השופט אור: ההבחנה בין נזק שנגרם באופן ישיר ממעשה מכוון לבין נזק שנגרם מהשפעה של המעשה על השימוש ברכב הינו בעייתי. אדם שנשכב על פסי רכבת במטרה להתאבד גורם במעשה מכוון זה ישירות.

•	לסיכום: מעשה התאבדות נכלל בגדר החזקה הממעטת שכן "אותו אדם" לא כולל רק אדם אחר. הנזק נגרם במישרין ע"י המעשה עצמו ולא ע"י השפעת המעשה על השימוש ברכב, ולכן אין התנאי המסייג מוציא אותו ממסגרת החזקה הממעטת. לפיכך, המקרה הזה אינו נכנס להגדרת "תאונת דרכים" בחוק. מכאן, תלוייו של לזר לא זכאים לפיצוי לפי החוק. (בקשה לדיון נוסף נדחתה).

תוצאת שלילת הזכאות לפיצוי
•	כשאדם גרם לתאונה במתכוון כי התכוון לפגוע ברכושו או גופו של אותו אדם, הניזוק לא יוכל לתבוע את נזקו עפ"י החוק כי הארוע יוצא מגדר תאונת דרכים ומגדר החוק (אם הפגיעה באה כתוצאה ישירה מהמעשה). 

•	מי שנפגע בעצמו בתאונה שגרם הוא עצמו במתכוון לא יהא זכאי לפיצויים גם בשל הוראת סעיף 7(1). 

•	ההשקפה המקובלת היא כי בכל מקרה תעמוד לפוגע ולנפגע תביעה עפ"י הפקנ"ז, אלא שלנפגע שגרם בעצמו לתאונה אין סיכוי של ממש להצליח בתביעה שכזו.

•	הניזוק שלא יזם את התאונה יוכל לתבוע מחוץ למסגרת חוק הפיצויים. סיכויי התביעה שלו טובים. הקושי עשוי להתעורר בגביית הפיצויים.

•	לגבי אדם שנפגע במקרה כתוצאה מנסיון מכוון של המזיק לפגוע באדם מסויים: עפ"י פסיקה מחוזית והמלומדים הוא יוכל לתבוע לפי החוק כי לא היתה כוונה לפגוע בו (אבל הש' אור באמרת אגב סבור שלא יוכל לתבוע לפי החוק).

המכללה האקדמית נתניה
בית הספר למשפטים

דיני נזיקין
סמסטר ב'- פיצויים

ד"ר רועי גילבר

תשע"ד- 2013

הקדמה
•	התרופה העיקרית בדיני הנזיקין הינה פיצויים- סעיף 76 לפקנ"ז: "פיצויים אפשר שיינתנו הם בלבד או בנוסף על ציווי או במקומו."

•	המטרה של דיני הנזיקין היא להחזיר את הניזוק, עד כמה שאפשר, למצב שבו היה לפני קרות הארוע הנזיקי.

•	הכלי המרכזי למימוש מטרה זו הוא הפיצויים הכספיים.

•	אמנם, לא ניתן להחזיר לניזוק את ידו, אם זו נקטעה בתאונה, אבל אפשר לפצותו בסכום שיציב אותו במצב הכלכלי שבו היה לפני קרות התאונה. 

•	השאלה: מה זה אומר בפועל? האם על הפיצוי להיות מקסימלי או הוגן בנסיבות המקרה? למשל, האם יש לפצות ניזוק לפי קבלת טיפול סיעודי בבית (יקר) או קבלת טיפול סיעודי במוסד (פחות יקר)?
פיצוי מלא?
•	ע"א 357/80 נעים נ' ברדה: התובע נפגע בתאונת דרכים וסבל מנכות קשה. 
והשאלה היא האם הוא צריך לקבל טיפול בבית על ידי ההורים שלו או טיפול סיעודי?

•	המחוזי: יש לפסוק פיצוי על בסיס ההנחה שהילד יחיה אצל הוריו במשך 20 שנה ולאחר מכן יעבור למוסד, וזאת כיוון שטיפול בבית, למרות שיקר יותר מטיפול במוסד מיטיב את מצבו של הילד באופן משמעותי. 	         

•	השאלה: האם לפסוק לילד פיצוי שיאפשר לו להיות בבית או להסתפק בפיצוי שישקף טיפול במוסד ("הבית הגרוע ביותר עדיף מהמוסד הטוב ביותר")

•	הש' ברק (דעת מיעוט): יש לפצות את הניזוק פיצוי מלא, כלומר הפיצוי הטוב ביותר שהינו בר-השגה. הגישה היא אינדיווידואליסטית: הערכת הנזק אינה מבוססת על גבול עליון או תחתון של פיצויים, או על ממוצעים של שכר. הערכת הנזק, משפטית, מבוססת על התמקדות בנזק אינדיבידואלי שהתרחש לניזוק הספציפי ושלגביו אחראי המזיק (שכן עליו להחזיר את המצב לקדמותו). על יסוד קביעה זו, חישוב הפיצויים יתבסס על ההנחה שהילד ישהה בביתו כל עוד יכולים ההורים לשאת בכך, וכאשר יעבור למוסד יפוצה לפי שהות במוסד.
הפיצוי לא יהיה חד פעמי , אלה כל עוד שהילד שהוהה בבית הפיצוי יכסה את כל ההוצאות האלה לא משנה כמה שנים זה יהיה , ואם אחרי מספר זמן מה יעבור לטיפול סיעודי כי להורים כבר אין יכולת לטפל בו , כשהוא יפונה למוסד אז צריך לגשת לבית משפט מחדש. בשביל שפיצוי  יהיה מקסימלי אז הדרך הכי טובה זה שהילד יהיה בבית. 

דעת הרוב הוא שפיצוי צריך להיות פיצוי הוגן וסביר  (לא מלא)
•	הנשיא שמגר (והש' אלון): הפיצוי צריך להיות הוגן ולא מלא אלא סביר. המטרה היא להשיב "עד כמה שאפשר" את המצב לקדמותו, ומכאן שיש מודעות לכך שהשבת המצב לקדמותו באופן מלא אינה אפשרית.

•	לאור התקדמות הטכנולוגיה אין גבול למה שניתן לשאוף אליו ולעתים אף להשיגו. למשל, ברור ששתי מטפלות עדיפות על מטפלת אחת שעובדת פחות שעות, אבל גם תשלום עבור מטפלת אחת מהווה הסדר הולם וראוי.

•	לכן, אם בית המשפט מגיע למסקנה כי אשפוז במוסד הינו פיתרון הולם וראוי אז למרות שיש אמצעי טוב יותר, לא ניתן לדחות את הפיתרון הזה. המבחן הוא: מהו הסכום שהחברה רואה בו פיצוי הוגן. מה החברה רואה אותו כפיצוי , הסתכלות חברתית והסתכלות של ברק היא אינדיבידואליסטית. 
שמגר ואלון חושבים על כספים של הציבור. הילד עכשיו בן 9 ויש לו 9 שנים להיות בבית כשהוא יהיה בן 18 יש לעביר אותו למוסד סיעודי 

•	החשש: אם ייפסק פיצוי לפי טיפול בבית לתקופה ארוכה וההורים יעבירו את הילד למוסד לאחר תקופה קצרה, למעשה הפיצוי עלה על הנזק שנגרם.

•	התוצאה: התובע ישהה בבית הוריו עד גיל 18 ואז יפנו הצדדים לבית המשפט לקבוע את זהות המוסד שאליו יעבור.

דעתו של ברק הפכה לדעת רוב :
ובכל זאת: פיצוי מלא!
•	עירית חיפה נ' מוסקוביץ: התובעת, ילדה כבת שנה וחצי נפגעה בעת שעברה ניתוח קל במפרק הירך, שבו לקתה, כתוצאה מההרדמה, בנזק מוחי קשה שהביא לשיתוק בארבע הגפיים. לאחר ששהתה כשנה וחצי במעון חזרה לבית הוריה. המחוזי: טיפול טוב שיכול למנוע סיבוכים (זיהומים) שעלולים להביא לקיצור תוחלת חיים תוכל התובעת לקבל רק מידי הוריה. לאור זאת חושבו הפיצויים.

ההבדל מפס"ד ברדה הוא שבמידה ואותה ילדה תיההי בטיפול מוסדי יש סכנה לזיהום , כלומר יש פה חשיבות רבה לכך שהיא תיהיה בבית כי זה מפחית את הסכים לחיי הילדה. 
•	השופטת נתניהו: "אין להתפשר על הטיפול האופטימלי הדרוש כדי למנוע סכנה לחיים של הנפגע. על המזיק לשאת בהוצאות אלה גם אם הן גבוהות בשיעור ניכר מההוצאה הכרוכה בטיפול במוסד."

•	הש' נתניהו: יש לאבחן את נסיבות המקרה מנסיבות פס"ד ברדה, שכן בפס"ד ברדה לא התעוררה השאלה של חשש לקיצור תוחלת חייו של הנפגע. בפס"ד מוסקוביץ הוסכם שהנפגעת לא תוכל לקבל במוסד את הטיפול הטוב שהיא מקבלת בבית הוריה, מה שעלול להביא לקיצור תוחלת חייה.
	
(ראו גם: הש' אור, ע"א 2934/93 סורוקה נ' אברהם הבאבו)

פיצוי מלא- סיכום עד כאן
	הגישה היא אינדיווידואליסטית (פס"ד מגדל נ' אבו חנא):
	יש לבחון את הנזק האינדיווידואלי שנגרם לניזוק ושהמזיק אחראי לו במגמה להחזיר ככל האפשר את המצב לקדמותו. 

	החזרת המצב לקדמותו בהקשר זה פירושה מתן פיצוי שיפצה את הנפגע על הנזק שנגרם לו בעקבות התאונה תוך ניסיון להעמידו ככל האפשר במצב שבו היה לפני התאונה. 

	עיקרון זה מחייב את בית המשפט לבחון את מצבו של התובע שבפניו ואת פרטי הנזק שנגרמו לו במצבו המיוחד ובהתאם לכך לפסוק לו פיצויים. 

	החריגים לכלל זה הם חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים וחוק האחריות למוצרים פגומים שבהם קבע המחוקק תקרה לפיצוי שניתן לפסוק בגין אובדן כושר ההשתכרות של הנפגע ובגין כאב וסבל (ראש נזק לא ממוני).

פיצוי חד פעמי מול פיצוי עתי
איך מקבלים את הפיצוי נניח שנקבע שהניזוק צריך לקבל מיליון שקל השאלה האי איך לתת לו את הפיצוי ? בפעם אחת או שלחק את הפיצוי. אם נותנים פיצוי בפעם אחת צריך ללת פיצוי גם על העבר כלומר מהרגע של התאונה וגם לעתיד , נניח לפי תוחלת החיים הממוצעת . 

•	הערכת הנזק נעשית ביום מתן פסק הדין, ובית המשפט פוסק פיצוי חד פעמי גם בגין נזקי העבר (עד מועד מתן פסק הדין) וגם בגין נזקי העתיד (החל מיום מתן פסק הדין ועד תום תוחלת חייו הממוצעת של הניזוק). 

•	כשבית המשפט פוסק את הפיצוי לעתיד, הוא מעריך את התקיימותם של ארועים מסוימים, למשל, מה הסיכוי של הניזוק למצוא עבודה אם יפוטר ממקום עבודתו, מהם סיכויי למצוא עבודה, האם תוחלת חייו קוצרה כתוצאה מהתאונה וכדומה. 

•	היתרונות במתן פיצוי חד פעמי הם:
	(1) סופיות להליך המשפטי- ודאות לכל הצדדים. ניתן לתכנן את העתיד.
	(2) חיסכון בעלויות כספיות ובזמן- אין צורך לדון בכל תיק מספר פעמים
	(3) סיום הקשר הלא נעים שנוצר בין הניזוק למזיק. 

•	חסרונות במתן פיצוי חד פעמי:
	האומדן של נזקי העתיד הינו בגדר ניחוש, שכן ייתכן שיתרחשו אירועים שיסתרו את ההנחות שעליהם התבסס בית המשפט (כמו הסיכוי שהניזוק יגיע לגיל פנסיה). 

הכלל: פיצוי חד פעמי
•	יתרונות הפיצוי העתי: אפשרות לבחון את מצב הדברים מזמן לזמן ובכך להעניק פיצוי אמיתי שמשקף את מצב הדברים בפועל. פיצוי עתי ממלא באופן טוב יותר ומדוייק יותר אחר עיקרון השבת המצב לקדמותו שכן אפשר להתחשב בשינויים.
משקף באופן טוב יותר את השבת המצב לקדמותו. 

•	חסרונות הפיצוי העתי: על בית המשפט לדון מספר פעמים בכל תיק בשאלת הפיצויים- מה שייצור עומס וידרוש זמן רב. קיים חשש לחוסנו הכלכלי של המזיק- האם ניתן יהיה לגבות ממנו את הפיצוי במשך כל תקופת חייו של הניזוק. נניח החשש הוא שעכשיו למזיק יש כסף ובעוד מספר שנים  חברת הביטוח תפשוט רגל ולא יהיה לא כסף בעתיד לשלם 

•	הגישה השלטת (הש' ברק, פס"ד ברדה): הכלל- הוא שהפיצוי הוא חד פעמי.

 תשלום עתי- יופעל רק בנסיבות שבהן המדינה היא המזיק כי היא לא תפשוט רגל אף פעם , ובתביעות שבהן הנזק חמור ופיצוי רב (נכויות קשות), שאז הפיצוי גבוה המצריך ניהול נכון של התשלום החד פעמי הגבוה כדי שיישמר ערכו. הש' נתניהו, פס"ד מוסקוביץ: בסוג תיקים זה גובר הרצון לעשות צדק באופן מדוייק על עיקרון סופיות הדיון ולכן יש לפסוק פיצוי עתי.

•	העיגון: ס' 6 לחוק הפלת"ד. בתביעות לפי הפקנ"ז- הסמכות לפסוק פיצוי עתי היא מהפסיקה (פס"ד ברדה, פס"ד עזבון המנוחה סעידי נ' פור)
אבות הנזק בדיני הפיצויים
•	נזק ממוני – נזק כספי מוחשי שנגרם כתוצאה מהתאונה. ראשי הנזק:

	נזקי העבר (נזקים מיוחדים):
	א. אובדן/הפסד השתכרות בעבר (הפסד שכר או הכנסה), 
	ב. הוצאות עד למועד מתן פסק הדין (הוצאות רפואיות, הוצאות נסיעה, עזרה בבית, מגורים (אם הנכות מצריכה שינוי מקום המגורים או שינוי מבנה בית המגורים), סיעוד (כשהנכות גבוהה), הוצאות רכב, הוצאות חינוך, ביגוד ועוד.

	נזקי עתיד (נזקים כללים):
	א. אובדן כושר השתכרות לעתיד (הפסד שכר או הכנסה בעתיד), 
	ב. הוצאות שיגרמו לניזוק בעתיד (נסיעה, רפואיות, סיעוד, עזרה בבית, וכו').
 
(2) אב נזק לא ממוני – נזק שאינו מוחשי וממשי שנגרם כתוצאה מהתאונה: פיצוי בגין כאב וסבל שנגרמו לניזוק בגין התאונה, ובגין אובדן או קיצור תוחלת חיים. הפיצוי ניתן על עצם קיצור תוחלת החיים והסבל שבכך.

כיצד מעריכים את הנזק?
•	בעבר, בתי המשפט פסקו פיצויים גלובליים שלא פרטו את סוגי הנזק השונים. פסיקה זו הציבה קושי בפני הניזוק והמזיק שרצו לערער על קביעת בית המשפט, שכן לא ניתן היה לדעת כיצד הגיע בית המשפט לפיצוי שפסק באותו מקרה. 

•	בנוסף, פסיקת הפיצוי הגלובאלי יצרה אי אחידות בפסיקת פיצויים, שכן המטרה היא שבתי המשפט לא יפסקו פיצויים בהיקף שונה במקרים בהם הפגיעה דומה. לכן, הנטיה השתנתה לפסיקה אקטוארית- על השופט לפרט את הפיצוי שפסק. גם בפיצוי אקטוארי יש מספר בעיות כי קשה לדעת מה יהיה בעתיד כדי לפרט את הפיצוי.  

•	אבל גם הדרישה לפירוט לא פתרה את כל הבעיות, שכן השאלה היא כיצד לוקחים בחשבון ומכמתים את כל האלמנטים של פרטי הנזק, בעיקר במקרים שחסרים פרטים מסויימים (למשל, כאשר הנפגע הוא אדם צעיר שעדיין לא עובד). 

•	הגישה כיום: שילוב בין שתי הגישות (גלובאלית ואקטוארית): כאשר יש נתונים עובדתיים שבעזרתם ניתן לקבוע את גובה הפיצוי, יש לקחת אותם בחשבון ולפסוק פיצוי לפי הנתונים הידועים. אבל, כאשר אין מספיק נתונים יכול בית המשפט לפסוק סכום גלובלי לפי הערכתו.
ראש הנזק הכי משמעותי אצל האנשים הוא על בסיס חוסר השתכרות ,
הערכת נזקי עבר
•	פסיקת הפיצוי בגין נזקי העבר דורשת מהניזוק להציג ראיות בדבר ההוצאות וההפסד שנגרמו לו בפועל מיום התאונה ועד ליום מתן פסק הדין.

•	על הניזוק להציג קבלות בגין נסיעות, הוצאות רפואיות, אישורים של העסקת עזרה בבית, אישורי מחלה, וכן תלושי שכר המצביעים על הפסד ההכנסה בפועל. 

ראש הנזק הכי משמעותי אצל האנשים הוא על בסיס חוסר השתכרות- והחשיב נעשה על פי חוות דעת ש הרופאים והם מעריכים את הנכות הרפואית לפי טבלה שהמציה משרד לביטוח לאומי , שזה די מוזר ועצוב כי על כל דבר ודבר שיכול לקרות לנו יש איזשהו אחוז , כל עבר בגוף שווה איזהשהו סכום מסויום.  אחרי שנקבע נכות רפואית בית המשפט צריך לקבוע בשאלה האם הנכות הרפואית משקפת את מה שקורה במציאות ? כלומר עד כמה היא באמת השפיעה על אותו ניזוק למשל אם פסנטרן מאבד יד אז נכות הרפואית שלו השפיעה על חייו במציאות לעומת אם מי שהיה נפגע זה זמר. 

•	אובדן/הפסד השתכרות וקביעת נכות: 
	עפ"י רוב נקבעת הנכות של הניזוק ע"י בית המשפט אשר מקבל חוות דעת מרופא שבודק את הניזוק ומעריך את הנכות הרפואית של הניזוק. בית המשפט יכול להתחשב בקביעת הנכות ע"י ביטוח לאומי אם התאונה היתה גם תאונת עבודה.

	לאחר קביעת הנכות הרפואית, קובע בית המשפט את הנכות התפקודית, אשר עשויה להיות שונה מהנכות הרפואית ותלוייה בנסיבות האישיות של הניזוק (ההשפעה של נכות רפואית ביד לפסנתרן שונה מהשפעתה על זמר) 

	לאחר שבית המשפט קובע את אחוזי הנכות של הניזוק ניתן לחשב את הפסד ההשתכרות לעבר כאחוז מהשכר שהניזוק מקבל בפועל ולעתיד. 

הערכת נזקי העתיד
ישנם מקרים שבהם אנשים לו עבדו ואז יש להם את הכושר להיתשכר (פוטנציאל ) אבל לא עבדו בפועל אז איך במצבים כאלה קובעים מה הוא עובדן כושר השתכרות. 
•	הפסדי שכר לעתיד: 
	חישוב הפיצוי נעשה עפ"י אובדן כושר ההשתכרות ולא עפ"י אובדן ההשתכרות בפועל, כיוון שיש מקרים שבהם לא היתה השתכרות לפני התאונה (ילד), וכן לא תמיד עבודתו הספציפית של הנפגע מבטאת את יכולת ההשתכרות האמיתית שלו. 

	קיימים מצבים שבהם אדם חוזר לעבודה למרות הנכות והמעביד לא מוריד לו מהמשכורת אלא נותן לו עבודה אחרת באותו שכר, אבל הסיכוי שהוא יפוטר ממקום עבודתו, לאור נכותו, והאפשרות שלו למצוא מקום עבודה אחר ייפגעו, ולכן יש להתחשב בכך בעת פסיקת הפצוי לעתיד. 

	אחת השאלות הקשות ביותר הינה כיצד להעריך את אובדן כושר ההשתכרות של הנפגע לעתיד כאשר הוא לא השתכר לפני התאונה (ילד, סטודנט, עקרת בית).

	אחת השאלות במקרים כאלה היא האם לפסוק פיצוי גלובאלי כיוון שאין נתונים לפיהם אפשר להעריך את הנזק העתידי או לנסות על בסיס נתונים סטטיסטיים (למשל, השכר הממוצע במשק) לפסוק פיצוי אקטוארי.
הערכת אובדן כושר השתכרות לעתיד
•	ע"א 237/80 ברששת נ' האשאש: התובעת נפגעה בתאונת דרכים ונקבעה לה נכות לצמיתות. היא לא עבדה לפני התאונה וקיבלה קצבאות ממשרד הרווחה. המחוזי: אין לפסוק פיצוי בגין אובדן כושר השתכרות לעתיד. כי היא שיקרה שהיא עבדה כתופרת . 

•	העליון (הש' ברק ושילה): כושר השתכרות הוא נכס ולכן על מי שפוגע בנכס זה לפצות את בעליו. כיצד נעריך את הנזק כשהתובע לא ניצל את כושר ההשתכרות?

•	הש' ברק: גישה מוחשית- לשם פיצוי על אובדן כושר השתכרות לעתיד יש להצביע על קיומו של סיכוי ממשי -שאינו היפוטתי או ספקולטיבי שהניזוק היה משתכר בעתיד לולא קרות התאונה, ושהתאונה פגעה בהשתכרות זו. 

•	הש' שילה: גישה מופשטת-כל עוד לאדם היה כושר עבודה והוא עיבד אותו , יש לפצות אותו גם אם הוא לא התכוון לממש אותו.  ערכה של ההשתכרות, שהניזוק עשוי היה להפיק בעתיד לולא התאונה נקבעת על בסיס מבחנים תיאורטיים באשר ליכולת ההשתכרות העקרונית של הניזוק. השאלה היא מהי ההשתכרות שהוא יכול היה להפיק ואין זה חשוב אם הניזוק היה מנצל את הנכס או לא, אלמלא התאונה, כלומר האם החליט למצות את פוטנציאל ההשתכרות שלו ולצאת לעבוד. 

ברמה העיקרוונית אין כל כל כךהבדל בין  הגישות. 
•	(השופט לנדוי לא הכריע).

יישום הגישות השונות
•	אין ספק כי ברוב המקרים ניתן להגיע לאותה תוצאה בין אם נוקטים בגישה המוחשית ובין אם נוקטים בגישה המופשטת. 

•	לדוגמא, קטין שנגרם לו נזק אבל טרם התחיל לעבוד ואין לדעת כיצד יתפתחו הדברים בעתיד או עובד שאמנם חזר לעבוד אבל יש חשש שיתקשה למצוא עבודה אם יפוטר.

•	עפ"י שתי הגישות זכאים הקטין והעובד לפיצוי בגין אובדן כושר השתכרות לעתיד. 

•	עפ"י הגישה המוחשית הם זכאים לפיצויים שכן קיים סיכוי ממשי שהפגיעה בתפקודם תפגע בכושר ההשתכרות בעתיד.

•	עפ"י הגישה המופשטת הם זכאים לפיצויים שכן הכושר לעבוד נפגע ואין זה משנה האם יעבדו בעתיד או לא. 
ההבדל בין שתי הגישות
•	(1) הניזוק אינו השתכר כלל, וכבר לפני שנפגע לא היה סיכוי שישתכר בעתיד
•	או (2) הניזוק משתכר מתחת ליכולתו האובייקטיבית, (אמיתית של) למלש עורך דין שהחליט לעבוד כשומר ולא היתכוון לממש את הפוטנציאל וכבר לפני שנפגע לא היה סיכוי שישתכר יותר. 

•	עפ"י הגישה המוחשית (הש' ברק): באין כל סיכוי לניצול עתידי של הפוטנציאל, אין כל מקום למתן פיצויים. 

•	עפ"י הגישה המופשטת (הש' שילה): עצם הפגיעה בכושר העבודה מזכה בפיצויים- "ואין שומעין לטענות המזיק, שהניזוק ממילא אינו מנצל את כושרו זה ולא יעשה כן לעתיד לבוא." 

•	לכאורה, פס"ד ברששת נופל לגדר המקרים בהם נדרשת הכרעה בין שתי הגישות שכן המחוזי קבע שהתובעת לא השתכרה למחייתה בעבר ולא תעשה זאת בעתיד.

•	אבל, לא היתה מחלוקת בין שני השופטים שכן לדעת ברק קיים סיכוי שרשויות הרווחה ילחצו על התובעת לצאת לעבודה, או שתשנה את דעתה ותצא לעבוד. ברק הניח כי סיכוי זה לא גדול ועל כן קבע לה פיצוי נמוך.
בסוף הוחלט לתת לה פיצוי גלובלי בסה"כ 20 אלף שח 

הכרעה בין הגישות
•	ע"א 140/00 עזבון אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי, הש' ריבלין: במחלוקת שבין הש' שילה לבין הש' ברק הגישה הראויה היא זו שהתווה הנשיא ברק (הש' ריבלין חוזר על דבר גם בפס"ד מגדל נ' אבו חנא)

•	לפי גישה זו, הפגיעה בפוטנציאל ההשתכרות היא נזק בר-פיצוי כשקיים סיכוי, שאינו אפסי או ספקולטיבי כי פוטנציאל זה היה מתממש ללא התאונה. מוסכם על כולם שכושר ההשתכרות הוא נכס השייך לבעליו כפי שקבע השופט שילה.

•	יש מקרים (ילדים, נערים) שבהם קשה להעריך את כושר ההשתכרות של הניזוק כי הוא לא החל לעבוד, וחסרים נתונים כמו מה תהיה השכלתו והכשרתו. 

•	במקרים כאלה לא ניתן להעריך כמה היה יכול הניזוק להשתכר אילו לא היה נפגע בתאונה. במצב כזה, כאשר לבית המשפט אין ראיות אודות כושר ההשתכרות של הניזוק, ייפסקו פיצויים לפי השכר הממוצע במשק (ראו סקירה בפס"ד אבו חנא).

•	אבל, כשיש נתונים שעשויים להצביע על כיוון תעסוקי עתידי של הניזוק (הישגים בלימודים, כישרון בולט), יש להתחשב בנתון זה ולא לפי השכר הממוצע במשק.

הערכת אובדן כושר השתכרות כשאין נתונים (ילדים)
•	ע"א 10064/02 מגדל נ' אבו חנא: תינוקת כבת 5 חודשים נפגעה קשה בתאונת דרכים. השאלה: כיצד לפסוק פיצוי בגין אובדן כושר השתכרות לעתיד.

•	המחוזי: כיוון שלא ידוע מה תהיה השכלתה והכשרתה המקצועית, יש לפסוק לתובעת פיצוי באופן גלובאלי בהתחשב ב: שכר הממוצע במשק, שכר הממוצע בכפר שבו גדלה, ברקע הסוציו-אקונומי שממנו היא באה ,ומתוך ראיה שיש להשוות את תנאי הפרנסה בין גברים לנשים, וזאת למרות שמרבית הנשים בכפר שבו גדלה הינן עקרות בית ולא משתכרות.

•	העליון (הש' ריבלין): האם יש להתחשב בהשתייכות קבוצתית, במאפיינים מגדריים, אתניים וחברתיים של הניזוק בפיצוי בגין אובדן כושר השתכרות לעתיד? לא!!

•	הנחת העבודה לגבי קטינים שדרך השתכרותם טרם התגבשה, ואין לגבם שום נתונים, יש לערוך את חישוב אבדן ההשתכרות על בסיס ההנחה שללא התאונה היו משתכרים כשיעור השכר הממוצע במשק. כלל זה משקף את עקרון השבת המצב לקדמותו, את השאיפה להגשים את הזכות לשוויון ואת הצורך ליצור הרתעה אופטימלית. "הנחה זו יאה לכל, לילד ולילדה, לאיש ולאשה, לשחור וללבן, לבני כל הדתות, יהיה מוצאם האתני אשר יהא. זוהי חזקה – אך היא ניתנת לסתירה..." (גיל, ונתונים אישיים כמו הישגים בלימודים יכולים לסתור זאת).

כל עוד אין קריטריונים לפוטנצאיל שאותו יכל לממש הילד יש לתת פיצווי על פי שיעור השכר הממוצע במשק (גישה גורפת אך הוגנת ) אבל אם הוכח אישהו ] פוטנציאל למשל אומנות ספורט אז אין ללכת לפי הגישה זו.  
•	במקרה זה אין מקום לסטות מהחזקה ויש לפסוק פיצוי לפי השכר הממוצע במשק.

השנים האבודות
•	אדם נפגע בתאונה וכתוצאה מכך נקבע כי תוחלת חייו קוצרה. האם הוא זכאי לפיצוי בגין אובדן ההכנסה באותן שנים אבודות, אלה שבהן הוא לא יזכה לחיות? האם צריך לפצות אותו על אובדן השתכרות בגלל העבודה על כך שנקבע לו שהוא יחייה רק עוד 10 שנים בגלל העבודה , או שהוא כבר מת בעקבות התאונה והאם צריך לפצות את העיזבון על שנים עתידיות שיכל אותו אדם להישתכר. 

•	פיצוי על עצם קיצור חייו הנפגע מקבל במסגרת ראש הנזק הלא ממוני (כאב וסבל). אך מה באשר לאובדן ההכנסה שהיה צפוי ללא התאונה?

•	ע"א 295/81 עזבון המנוחה שרון גבריאל נ' גבריאל: ילדה כבת 8 נהרגה בתאונת דרכים. התביעה הוגשה ע"י עיזבונה כנגד סהר, חברת הביטוח שבטחה את הרכב. התביעה הוגשה, בין היתר, לפיצוי בגין אובדן כושר ההשתכרות ב"שנים האבודות". התביעה בראש נזק זה נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי. 

•	השאלה: האם זכאי העיזבון לפיצויים בגין הפסד השתכרות, שנגרם לשרון גבריאל "בשנים האבודות", כלומר, באותן שנים, שבהן כתוצאה מהמוות היא לא תחיה ולא תעבוד, ואם כן, מה שיעורו של פיצוי זה, וכיצד הוא נקבע. 

•	דעת הרוב (הנשיא כהן והשופטים שמגר ובייסקי): אין לפצות.
•	שדעת המיעוט (השופטים ברק וש' לוין): יש לפצות. 2

פס"ד גבריאל-השופט ברק-דעת מיעוט
•	סעיף 78 לפקנ"ז: "גרמה עוולה למותו של אדם, והיה אותו אדם, אילולא מת, זכאי אותה שעה לפיצויים לפי פקודה זו בעד חבלת גוף שגרמה לו העוולה — יהיו בן זוגו, הורו וילדו זכאים לפיצויים מן האדם האחראי לעוולה." (אובדן תמיכה)

התלויים – הם המשפחה של המת ויש עילה עצמאית, ואם אותם התלויים הם גם היורשים אז כבר אין להם עילה עצמאית אלה רק ליורש . 
עיזבון – (ויורשים שהם התלוים) , אז אם אדם הוריש את הכסף למישהו מסויום מהמשפחה הוא לא תלוי כבר ואין לו עילה עצמאית 
•	סעיף 19 לפקודת הנזיקין: "נפטר אדם - כל עילות תביעה בשל עוולה שהיו עומדות לנפטר או נגדו, יוסיפו לעמוד בעינן, בכפוף להוראות סעיף זה, לטובת עזבונו או נגד עזבונו, הכל לפי הענין". (תביעה שעוברת מהנפטר לעיזבון)
למשל מקרה שיש  גם יורשים וגם תלוים  יש להם עילת תביעה עצמאית מכוח סעיף זה. 

•	מכאן, אין פטירתו של המזיק או של הניזוק מפקיעה את הזכות או החובה, הנובעות ממעשה הנזיקין, ואלה עוברות לתלויים ולעיזבון. 

•	זכותו של העיזבון קשורה לזכותו של הניזוק שנפטר. אין לעיזבון יותר משהיה לניזוק בטרם נפטר. מכאן, שאם לניזוק עצמו בחייו אין זכות לפיצויים בגין אבדן השתכרות "בשנים האבודות", הרי שגם לעיזבון אין זכות שכזו במותו. לכן, השאלה הראשונה היא שאלת זכותו של ניזוק, הממשיך לחיות אך שתוחלת חיי העבודה שלו קוצרה, לפיצויים בגין אובדן ההשתכרות בשנות קיצור תוחלת החיים. אם התשובה על שאלה זו תהיה, שאין לניזוק זכות לפיצויים, הרי בכך תינתן גם תשובה לשאלת זכותו של העיזבון, שכן, אם לניזוק בחייו אין כל זכות, ממילא אין גם לעיזבונו במותו כל זכות. 
השופט ברק- הניזוק החי
השיקולים נגד הכרה בפיצוי בגין השנים האבודות: 
•	הניזוק לא הפסיד את כושר ההשתכרות, אלא הוא הפסיד את עצם חייו, ומכאן שאם אין חיים אין הפסד כושר השתכרות בתקופה זו ולא חל הכלל של השבת המצב לקדמותו. פיצוי בגין הפסד החיים עצמם, ניתן בראש הנזק של כאב וסבל, ובכך חוזר המצב לקדמותו. 

•	מתן פיצוי לניזוק בגין תקופה בה לא יחיה והעמדת כספים לרשותו - בהם לא יוכל להשתמש - אינם משרתים את מטרת דיני הפיצויים. מדובר למעשה במתנה ליורשים. מתנה זו באה במישרין על חשבון המזיק ובעקיפין על חשבון הציבור כולו או חלק ניכר ממנו, אשר עליו "מתפזר" הנזק. 

•	מתן פיצוי לניזוק-החי אינו אלא ביטוי לתחושה, כי לא ייתכן שיהיה זה זול יותר להרוג (דהיינו, לקצר תוחלת חיים) מאשר לפצוע (דהיינו, לפגוע בכושר ההשתכרות בלא לקצר את תוחלת החיים). אך גישה זו פסולה בהיותה גישה עונשית ולא תרופתית.  

השופט ברק- השיקולים בעד הכרה בשנים האבודות
•	אם מעשה הנזק לא היה מתרחש, היה לניזוק נכס שמבטא את כושר עבודתו. נכס זה צפוי היה להניב הכנסה המשתרעת על תקופת חיי העבודה. בנכס זה פגע המזיק כי הוא קיצר את שנות חיי העבודה. על פגיעה בנכס זה זכאי הניזוק לפיצוי. 

•	אמנם הניזוק-החי עצמו לא יחיה בשנים האבודות ולא יוכל להשתמש בהכנסה שיקבל, אך אין זה משנה, שכן השאלה אינה איזה שימוש יעשה הניזוק בכספו בעתיד, אלא איזה שימוש נמנע ממנו מלעשות. 

•	כתוצאה ממעשה הנזיקין נפגעה יכולתו של הניזוק לעשות בהכנסתו כרצונו, הפיצוי הכספי לא יוכל להחזיר לניזוק את החיים עצמם, אך יהיה בו כדי להחזיר לו את הערך הכספי של יכולת השתכרותו שנפגעה. 

•	היורשים זוכים במתנה, שכן תוחלת חייהם שלהם לא נפגעה. אך האם הטענה של המזיק: "אני לא חייב לפצות אותך על אבדן ההשתכרות, שכן לא רק שפגעתי בך שלא כדין אלא גם קיצרתי את חייך" משקפת את החובה להפעיל זכות בתום-לב? 

•	הדוגמא- אדם שהפך בשל תאונה ל"צמח". האם לא מדובר כאן בשנים אבודות?

השופט ברק- הניזוק החי- נימוקים טכניים
•	השתכרות (או יכולת ההשתכרות) הוא נכס השייך לבעליו. פגיעה בנכס זה מזכה את בעל הכושר שנפגע לפיצוי מתאים. ערכו של "הנכס" נקבע על-פי ערכה של התפוקה, שהוא עשוי להניב במשך זמן קיומו. מכאן, משהופחתה תוחלת חיי העבודה של הניזוק-החי, נפגע ערכו של נכס זה. 

•	הטיעון, לפיו הניזוק-החי לא יזכה להשתמש בכספי הפיצויים בגין "השנים האבודות", שכן הוא לא יחיה בשנים אלה אינו רלבנטי. אין זה מעניינו של המזיק, אם הניזוק יוכל ליהנות מהכספים שיקבל או לא. 

•	גם אם הניזוק-החי לא יוכל להשתמש בשנים האבודות בהכנסתו, הוא יוכל להתמש בפיצוי בגין השנים האבודות כדי לדאוג, שלאחר מותו המטרות החשובות לו ימשכו כפי שהיו נמשכות, אילו היה ממשיך לעבוד.

•	הטענה שהנהנים האמיתיים מהפיצויים הם היורשים אינה משכנעת, שכן בדיני הנזיקין מעריכים את הנזק והשאלה מה יקרה לפיצוי במותו של הניזוק הוא עניין לדיני הירושה. כל עוד זה המצב המשפטי אין מקום למנוע ירושה גם של פיצוי בגין אבדן ההשתכרות. גם הפיצוי בגין כאב וסבל שמגיע לניזוק בחייו עובר ליורשים. 

השופט ברק- הניזוק החי- שיקולי מדיניות
•	אם תתקבל הגישה, השוללת את זכותו של הניזוק-החי לפיצוי בגין אבדן השתכרות בשנים האבודות, יאבדו הנתמכים בניזוק עם מותו את מקור התמיכה, בלא שיבוא במקומו מקור אחר. 

•	כדי להגן על נתמכים אלה (בן/בת-זוג, ילדים) רצוי מבחינת המדיניות המשפטית, להכיר בזכותו של הניזוק-החי לפיצויים בגין אובדן השתכרותו בשנים האבודות, שכן סכומים אלה יעמדו לרשות הנתמכים – התלויים והיורשים כשימות הניזוק.

•	הנתמכים-התלויים בניזוק מוגדרים בפקנ"ז כבן זוג, הורה וילד. על-פי סעיף 78 לפקנ"ז זכאים התלויים לפיצוי בגין אובדן תלות אם הניזוק מת בתאונה.

•	אם הניזוק נותר בחיים אבל תוחלת חייו קוצרה והוא לא יהיה זכאי לקבל פיצוי במסגרת תביעתו בגין אובדן השתכרותו בשנים האבודות, יפגע הדבר קשות בתלויים לכשימות הניזוק. וכך גם בנתמכים שאינם תלויים בין שהם יורשים ובין שלא.

•	עפ"י גישה זו, תקוותם היחידה של התלויים היא כי הניזוק-החי לא יגיש תביעה בחייו; ואם הגיש תביעה, כי "יצליח" למות בטרם תתברר תביעתו. ברור שמצב זה אינו רצוי. 
תביעת תלויים מול תביעה עיזבון
•	התלויים- בן זוג, הורה, ילד (לפי הפקנ"ז)
•	עיזבון- היורשים, לפעמים הם גם תלויים לפי הפקנ"ז, לפעמים לא (אח, אחות)

•	כאשר אדם נפגע בתאונה, נותר בחיים אך תוחלת חייו קוצרה:
	- עילת תביעה שלו על הפסדי השכר בעבר ובעתיד (עד תום תוחלת חייו)
	- לתלויים (בן זוג, הורה וילד) ולעיזבון (היורשים) אין כל עילת תביעה
	מכאן, אם אין פיצוי על שנים אבודות לתלויים וליורשים לא תהיה תמיכה לכשימות

•	כאשר אדם נפטר בתאונה, יש שתי תביעות אפשרויות:
	- תביעת התלויים על אובדן התלות בפרנסתו של הניזוק (סעיף 78)
	- תביעת העיזבון על קיצור תוחלת החיים (סעיף 19)
	השאלה: האם לעיזבון גם תביעה בגין אובדן השתכרות בשנים האבודות?

	אם נכיר בפיצוי בשנים אבודות לניזוק-החי אז גם לעיזבון תהיה תביעה כזו, ואז עלול להיווצר מצב שבו התלויים מקבלים פיצוי על אובדן התלות והעיזבון (כלומר היורשים) על השנים האבודות. ולעתים, התלויים הם גם היורשים.

השופט ברק- זכות העיזבון
•	האם לעיזבון (ליורשים עפ"י צוואה או חוק) זכות לקבל פיצוי בגין השנים האבודות?
	הטיעון: העיזבון הוא למעשה היורשים ולא התלויים שלהם עילת תביעה עצמאית.
	
•	שיקולים טכניים- אם מכירים בזכותו של ניזוק-חי, שתוחלת חייו קוצרה, לקבל פיצוי בחייו עבור "השנים האבודות" קשה שלא להכיר בזכותו של העיזבון. מדוע? 

•	סעיף 19(א) לפקנ"ז קובע שאם נפטר אדם- כל עילות התביעה בשל עוולה שהיו עומדות לנפטר או נגדו יוסיפו לעמוד לטובת עזבונו. 

•	לכן, אם בשל פירושו של סעיף 19(א) מקבל העיזבון פיצוי בגין קיצור תוחלת חיים בראש הנזק של כאב וסבל, קשה לראות מדוע לא יזכה העיזבון לפיצויים בגין הנזק הממוני, הכרוך באותו אבדן עצמו (כלומר, אובדן השתכרות בשנות ה-"אי חיים"). 

•	שיקולי מדיניות- חלק משיקולי המדיניות בעניין הניזוק-החי חלים גם לעניין העיזבון: מתן פיצוי בגין "השנים האבודות" לעיזבון מגן על הנתמכים בניזוק, בעיקר על אלה שאינם "תלויים" כמו הורי האישה או אחים ואחיות. הם יוכלו לממש את התמיכה, שקיבלו בעבר מהניזוק, באמצעות פיצוי בגין "השנים האבודות" שניתן לעיזבון. 

הבעייתיות בהכרה בזכות הניזוק-החי וזכות העיזבון
•	החשש: המזיק יאלץ לשלם פיצוי כפול: הוא יחויב בתשלום פיצוי לעיזבון (יורשים) בגין השנים האבודות וכן יפצה את התלויים בגין הפסד התלות ב"שנים האבודות". 

•	הפתרון של הש' ברק: יש להבחין בין הזכות לפיצויים לבין הערכת הפיצויים. זכותו של העיזבון לפיצויים היא כזכותו של הניזוק-החי לפיצויים, שכן זכות העיזבון זהה לזכותו של הניזוק, אך זהות זו אינה מחייבת זהות בשיעור הפיצויים. 

•	לכן, כשם שבהערכת נזקו של הניזוק-החי יש להתחשב בהוצאות שהוציא הניזוק-החי על עצמו, ואשר נחסכות בשנות "אי-החיים", כך גם בהערכת נזקו של העיזבון יש להתחשב בהוצאות אלה, וכן בהוצאות שהניזוק היה מוציא על התלויים בו, ואשר שוב לא יישא בהן, שכן החובה לפצות בגינן הוטלה על המזיק. 

•	על-פי גישה זו, לא יישא המזיק בתשלום כפול, שכן מסכום הפיצויים, שייפסק לטובת העיזבון ינוכה (יופחת) הסכום, שייפסק לטובת התלויים שאין זהות ביניהם. 

•	הפיתרון: כשהיורשים אינם התלויים: נפחית מתביעת העיזבון את הסכום שהניזוק היה מוציא על התלויים. ההיגיון: הניזוק היה מקדיש סכום זה לתמיכה בתלויים ואילו היורשים אינם נדרשים לכך שכן התלויים תובעים ישירות את המזיק. 

•	כשהתלויים הם גם היורשים: יפחיתו את תביעה העיזבון מתביעת התלויים.

פס"ד גבריאל - דעת הרוב - השופט כהן
•	אין לפסוק פיצוי בגין השנים האבודות. ניתן לעשות זאת רק ע"י שינוי חקיקתי.

•	פיצוי זה גורם לתשלום כפול ע"י הנתבע כשהיורשים של נפגע שנפטר אינם גם התלויים בו. במקרה כזה, כאשר תוגש תביעה ע"י העיזבון, יזכה העיזבון בפיצוי עבור "השנים האבודות", ובנוסף לכך יזכו התלויים בפיצויים לפי סעיף 78, מכיוון שמה שנפסק לטובת העיזבון לא יהיה ניתן לניכוי מתביעת התלויים, ומה שנפסק לטובת התלויים, לא יהיה ניתן לניכוי מתביעת העיזבון כיוון שהעילות שונות.

•	תשלום פיצוי כפול מנוגד לעיקרון השבת המצב לקדמותו והוא מביא לפיצוי יתר עבור נזק שלמעשה לא נגרם. הפיתרון לפיו פיצוי כפול יימנע על-ידי ניכוי הסכומים אינו מבוסס - לא על הוראות החוק ולא על-פי הלכות הפסיקה. 

•	בנוסף, נראה שעיקרון השבת המצב לקדמותו אינו מגיע לידי מימוש ע"י פיצוי עבור "השנים האבודות". עמדת המיעוט עלולה לגרום לתשלום פיצוי יתר ולכך שפיצוי יגיע לידי אנשים, שלהם לא נגרם כל נזק, ובשבילם זו תהיה "זכייה מהשמיים".

ע"א 140/00 עזבון המנוח אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח
•	מיכאל אטינגר, נער כבן 12, שיחק עם נער בן-גילו באתר משחקים, בסמוך למקום מגוריו, ברובע היהודי שבעיר העתיקה בירושלים. הוא נפל לבור בלתי-מגודר, שבתחתיתו משטח בטון. הוא נחבל בראשו, פוּנה לבית החולים ונפטר. 

•	עזבונו, הוריו ואחותו של המנוח הגישו תובענה לבית המשפט המחוזי, ובה טענו כי יש לפסוק לטובת העיזבון פיצויים בגין שנות ההשתכרות האבודות של הילד. הם גם ביקשו לפסוק להם פיצויים בראש הנזק של כאב וסבל בגין קיצור תוחלת חייו.

•	בית המשפט המחוזי: הלכת גבריאל, השוללת את זכאותו של ניזוק לפיצויים בגין אובדן יכולת ההשתכרות "בשנים האבודות", עומדת בעינה.

•	בית המשפט העליון (השופט ריבלין): פסק פיצוי בגין אובדן כושר ההשתכרות בשנים האבודות, והפך את ההלכה שהתקבלה בפס"ד גבריאל.
הלכת אטינגר- השופט ריבלין- הניזוק החי
•	יש הבדל בין ניזוק שתוחלת חיי עבודתו לא קוצרה לבין ניזוק שתוחלת חיי עבודתו קוצרה ולכן על המזיק לפצות את הניזוק השני על הנזק המסויים הזה שגרם.

•	צדק מתקן: הפיצוי בגין "השנים האבודות" מתקן את מצב העניינים הלא שוויוני, שנוצר בין המזיק לניזוק עקב המעשה העוולתי. יש בכך מענה לאי-הצדק שכרוך בשלילת הפיצוי מניזוק שאינו יכול לממש את כושר השתכרותו כי חייו קוצרו בעוולה, בעוד שניזוק שחייו לא קוצרו ולא יכול לממש את כושר השתכרותו יקבל פיצוי: "זול יותר להרוג מאשר לפצוע". הרצון כאן הוא להימנע מהפחתה בלתי-מוצדקת של פיצוי רק בשל העובדה, שבנוסף לפגיעה ביכולת ההשתכרות של הניזוק גרם המזיק גם לקיצור תוחלת חייו.

•	הרתעה: אם לא נכיר בראש נזק כזה המזיק צפוי לשאת בפיצויים שאינם עולים כדי הנזק שגרם, ולכן ההרתעה לא תהיה יעילה, ובשל כך הוא עלול להתמיד בפעילותו הבלתי-רצויה, או להימנע מנקיטת אמצעי זהירות שעלותם נמוכה מתוחלת הנזק. 

•	שלילת הפיצוי בגין "השנים האבודות" עלולה ליצור מצב, שבו על אף הנזק הכבד שגרם המזיק, הוא יהיה פטור מן החובה לשלם פיצויים בגין חלק ניכר מן הנזק. 
הלכת אטינגר- הלכת השנים האבודות
•	פסיקת הפיצויים בגין אובדן ההשתכרות "בשנים האבודות" מתקנת את הסטייה החדה שגרמה עוולת המזיק. מן הניזוק נשללה היכולת להפיק הכנסות ולעשות בהן שימוש לצרכיו ולצרכי משפחתו. מתן הפיצוי עונה על הצורך ליתן לכך ביטוי, ומבטיח כי חוסר האיזון שנגרם בעוולה לא יוותר בעינו. 

•	פסיקת הפיצויים מונעת את התוצאה לפיה יותר זול להרוג מלפצוע.

•	פסיקת הפיצויים בגין "השנים האבודות" לניזוק-החי מבטיחה, כי לא ייווצר מצב שבו, על אף שנשללה מן התלויים תמיכת הניזוק עקב מעשה העוולה - תמיכה שהיתה קנויה להם אלמלא אותו מעשה - יעמוד נזק זה בלא כל תרופה. 

•	הטיעון כי פסיקת הפיצויים צריכה להיעשות בהתחשב ברווח ובהפסד הכספי, הנובעים ממעשה העוולה, ותוך קביעת אמות-מידה שימנעו פיצויי-כפל הינו נכון אבל אין לכך השלכה על השאלה המהותית בדבר האם לפסוק פיצוי. 

•	מכאן, יש להכיר בזכאותו של הניזוק לפיצויים בגין שנות ההשתכרות האבודות הן בתביעת הניזוק-החי והן בתביעת העיזבון ולעשות את ההתאמות הנדרשות כדי שהמזיק לא ישלם פיצוי כפול, או גבוה מהנזק שנגרם ע"י ניכוי הסכום שניתן לתלויים מהפיצוי שניתן לעיזבון, כאשר היורשים אינם התלויים.